通过刚才几位嘉宾讨论，我们知道数据可以强化企业的支配力量，尤其是具有市场支配地位的大数据平台形成数据垄断以后可能会进行数据封杀、大数据杀熟等方面的侵害活动，具体该如何理解并规制剥削性滥用用户数据？
陈超然 上海市人民检察院检察官 剥削性滥用用户数据应当是一个技术支撑的商业模式转化成一个数据垄断的过程。它的前因后果是身份数据化—行为数据化—数据算法化—平台竞争化—营销精准化。首先，是身份的数据化，我们只要使用一个智能设备、一个实名制手机号码，身份就会被数据化。其次，身份在数据化之后，所有的行为就被数据化。比如用户下班使用导航APP可以知道回家还需要多少时间，这意味着用户此刻的位置、家庭的位置、行车的路线都已经被数据化了。如果APP获得下载通讯录的权限，用户的关系也被数据化了。下一步是数据被算法化。数据是一种信息的载体，而算法是处理海量的数据的技术手段。例如2020年双11购物节支付业务最高并发量10.9万笔/秒，交易额达到了1.77万亿，但是算法可以对支付过程进行精准的分配。接下来是平台竞争化。网络经济是一种典型的规模经济，互联网平台作为商业模式是要追求规模的，所以平台之间的竞争是体系化竞争。国内互联网巨头在进行并购的时候几乎无所不包，这就是资本扩张的内在逻辑。
当实现以上目标，营销精准化就会成为必然。营销的精准化包括两个层面，推荐的精准化和定价的精准化，推荐的精准化对于不少消费者来说是带来便利的，但是定价的精准化就变成“大数据杀熟”，或者说基于数据画像实施差别待遇。企业基于用户购买习惯、对价格的敏感程度等数据信息，精准评估用户对某种产品或服务的支付意愿，进而为不同群体设定不同价格以获得超额利润。例如，电信运营商基于数据信息分析结果，对新用户和老用户、对使用电话办理和去营业厅办理提供不同的套餐选项，针对那些对价格不敏感的用户、时间有限不愿去营业厅办理业务的用户提供更少、价格偏高的套餐选项，且在资费下调时不提供套餐价格变动更新提醒。消费者的知情权、选择权和公平交易权权益就受到了限制和侵害。
剥削性滥用用户数据属于基于数据优势滥用市场支配地位的行为。在数字经济时代，经营者基于自身掌握大量数据的优势而实施的市场行为，如果妨碍到市场竞争和社会福利，就可能被认定为垄断行为。今年1月30日，市场监管总局发布《禁止滥用市场支配地位行为的规定(征求意见稿)》，就将数据垄断纳入反垄断执法。征求意见稿中首次就互联网等新经济业态经营者的市场支配地位作出规定：在依据考量经营者占据的市场份额因素之外，还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况及经营者在关联市场的市场力量等。规制的难点在于取证困难，比如网约车绕远路，关键是在动态的场景中证明实际运行路线不合理、耗费时间长于其他合理线路。这里面的证据该如何获取？如何保存？为此，可能要考虑对算法行为规制的特殊性，调整以人的行为作为监管重心的思路，构建算法审查制度进行适当的事前审查。包括要求企业应当向监管机关公开算法代码，消除监管者的信息不对称，以实现监管透明化；同时经营者或算法开发者自身应当对核心算法进行合规监测，并解释其合理用途；反垄断机构也要采用新的执法方式。
翟巍 华东政法大学副教授 滥用数据资源要区分两个概念，一个是侵害了竞争对手或者其他经营者的滥用大数据资源的行为，另一个是侵害用户权益的剥削性滥用行为。第一种情况，例如有的电商平台搜集商家数据，利用数据培植出自己旗下的产品和商家进行竞争，导致不属于电商平台旗下的经营者处于不利态势，这就是对数据资源不当利用、滥用数据资源打击竞争对手，这种情况可能会涉及到市场支配地位垄断行为。第二种直接损害用户权益，对用户的数据进行搜集、私人画像，定向投放广告，甚至进行行为诱导，这些行为就是侵犯用户权益的剥削性滥用行为。对这两种滥用大数据资源的行为，可以采取反垄断公益诉讼。至少要保护三个层面的主体，用户消费者、劳动者（例如外卖骑手）、平台内的中小经营者。
郭兵 浙江理工大学副教授 对于规制剥削性滥用用户数据的行为，我认为有三个层面：第一层是立法规制。我国目前在个人信息保护方面的制度体系越来越完善。除了消费者权益保护法、网络安全法之外，民法典、个人信息保护法以及最高人民法院出台的《关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》等构建起了完善的个人信息保护制度体系。回顾个人信息保护的立法，也可以发现我们的制度体系建设也存在一定的滞后性和不完整性。虽然我国2016年通过的网络安全法规定了个人信息保护的相关制度，但与欧盟2016年通过的《通用数据保护条例》相比，网络安全法涉及到个人信息保护的内容多为原则性规定。
第二层是行政监管，对于剥削性滥用用户数据等个人信息违法违规问题，我们国家的行政监管在一定程度上走在了立法前面，以应对立法的滞后性。近年来，无论是网信办、工信部，还是其他各个行业的主管部门，制定了大量涉及个人信息保护的规范性文件。最近一年，网信办、工信部更是进一步加大了对各类移动应用程序的监管力度，我们每个月都能够看到网信办、工信部通报的各种APP违规的问题。
第三层是司法规制。司法规制有三条路径：1.刑事司法；2.私益诉讼；3.公益诉讼。我国在个人信息司法保护方面存在明显的刑事司法主导的问题，在发生大规模个人信息泄露后，通过侵犯公民个人信息罪等刑事处罚方式追究行为人责任。实践中，很少有普通老百姓站出来为了自己的个人信息权益去司法维权，因为私益诉讼不符合经济理性，个人维权得到的回报非常低。而刑事司法规制手段对企业经营存在很大影响，也存在打击的不确定性，只有发生严重后果，司法机关才会追究刑事责任。美国有集体诉讼，苹果、谷歌等公司只要有滥用用户数据行为，某个用户就可以通过集体诉讼方式，代表全体用户起诉。在我国，采取集体诉讼的概率比较小，比较可行的方案就是公益诉讼。近年来，江苏、浙江、上海等地都在积极探索个人信息保护方面的公益诉讼。在公益诉讼方面，既要重视民事公益诉讼，也要重视行政公益诉讼，尤其是行政公益诉讼，通过诉前检察程序让相关主管部门参与个案处理过程，并推动类似问题的解决，更有效地维护广大用户的合法权益。
张继红 上海政法学院教授、上海市人大财经委处长 理解并规制剥削性滥用用户数据主要体现在反不正当竞争和反垄断层面。从地方性立法来看，《深圳经济特区数据条例》在第四章“数据要素市场”专门规定了“公平竞争”一节，涉及反不正当竞争、反垄断问题。我们在起草上海数据条例过程中也在考虑如何通过规则设计激发数据作为第五生产要素的经济价值和社会价值，把反不正当竞争法、反垄断法以及《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的相应内容映射到地方性立法中。需要指出的是，对于数据的保护要考虑到一国、一地的实际情况，不能不顾数据经济发展的实际情况，设置不合理的数据保护标准，进而阻滞数字产业发展。目前立法专家对于不正当竞争和垄断行为处罚的限度存在争议，《深圳经济特区数据条例》对于大数据杀熟等行为规定了“上一年度营业额5%以下、最高不超过5000万元”的罚责，也有反对声音认为不该规定这么高的处罚。最早规定大数据杀熟的是电子商务法第18条，规定不能进行个性化推荐，应当尊重和平等保护消费者合法权益。
周强 上海途径信息技术有限公司创始人、总经理 从技术角度来说，大数据杀熟就是剥削性滥用用户数据。第一个技术原理是APP之间虽然互相独立，但是可以通过读取短信来监控用户的支付。第二个技术原理是通过APP拦截用户的支付内容或者窃听语音，然后抓取关键词进行简单的数据文本分析。例如有一个技术叫云识别技术读取，可以将语音翻译成文本，APP在静默监听之后进行语义分析、抓取关键字，然后对用户行为进行预测，甚至进行行为诱导。从企业角度来讲，任何一个企业掌握大规模用户行为数据的时候，必然有驱动因素去做行为预测和诱导。只要不形成事实上的绝对垄断，就可以避免或者在最大程度上避免剥削性滥用用户数据。从国家或者政府机构来讲，适度扶持相关企业保证有效竞争是避免垄断性剥削的有效办法。在资本的驱动下，当企业市场占有率达到90%以上的时候，滥用用户数据的行为只是时间早晚的问题。充分的竞争才有利于商业环境的改善，也有利于企业对用户数据进行合理的行为预测和支持，而不是进行行为诱导。
数字经济时代的到来对数据反垄断和个人信息保护提出了新的挑战，面对大数据杀熟、行为诱导、数据泄露、平台垄断等问题，检察机关应如何应对？如何发挥好四大检察、十大业务职能为保护个人信息、防范数据垄断提供解决之策？
陈超然 上海市人民检察院检察官 市场经济是法治经济，而检察机关是维护法治经济和法治规则的一支重要力量。第一，加强反垄断的行刑衔接。目前刑法打击的重点在于数据泄露型犯罪，对于数据垄断来说，可能会涉及侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等，为了保护数据流动和数据共享，检察机关应当配合《反垄断法》的立法修改，推动相关领域的刑事立法和司法解释，深化反垄断领域行政执法与刑事司法的衔接工作。第二，提起公益诉讼。今年最高人民检察院工作报告点名了一起餐饮网络平台强制“二选一”不正当竞争公益诉讼案，贵州省黔西县某网络餐饮平台代理商要求多家商户只能接受其一家提供的平台服务，否则将采取下线处理、提高服务费收取标准、下调星级指数、通过技术手段限制交易等方式排挤竞争对手，检察机关向当地市场监督管理局发出行政公益诉讼诉前检察建议，依法监督纠正网络平台不正当竞争行为。这起案例是检察机关开展互联网领域公益诉讼的积极探索。据统计，截至2020年底，全国已有18个省级人大常委会通过决定或决议，授权检察机关在互联网侵害公益、个人信息保护等相关领域探索公益诉讼实践。考虑到规范互联网平台行业的复杂性、政府监管力量的不足以及检察机关维护公共利益的法定职责，有必要让检察机关充分履行公益诉讼检察职能，通过诉前检察建议、支持起诉、提起公益诉讼等方式，推动行政机关加强行政监管、严格执法，督促网络平台履行治理责任、崇法守法、合规经营，保障互联网经济规范健康发展。第三，开展数据合规。目前，检察机关正在积极推进企业合规改革试点工作，在2020年1月，国家市场监管总局发布了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，而且《关于平台经济领域的反垄断指南》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《经营者反垄断合规指南》《垄断案件经营者承诺指南》《经营者集中审查暂行规定》等规定不断出台，对反垄断领域的合规和执法都提出了更为具体明确的要求。检察机关可以在企业合规探索中，与第三方监督评估组织等加强协作，帮助相关企业建立一套防范、识别和应对数据合规风险的监管机制。
翟巍 华东政法大学副教授 从法律定性来说，公益诉讼由检察机关作为原告相比其他民间组织来说具有合理性和可行性。在立法层面，可以借鉴欧盟反垄断法与《数字市场法（草案）》的相关规定。《数字市场法（草案）》规定了超级平台企业的业务范围，为超级平台企业制定了行为准则：达到超大型平台标准的企业只允许开展白名单的业务，禁止开展黑名单的业务。美国也起草了终止平台垄断法的草案。在司法层面，有部分学者提出平台要证明没有滥用数据行为，需要提供确凿的数据。消费者、劳动者和中小企业经营者没有办法提供更多证据。比如某头部网约车平台有意导致车费缺乏透明度，司机不知道乘客付了多少车费、平台扣除多少比例，这是对劳动者知情权的侵害。总体而言，立法、执法、司法都需要结合数据经济新的形态进行细化，在立法中确立崭新的标准，在执法中严格贯彻执行标准。
第一，数据获取使用权限的原则一般是非必要不使用、非必要不获取，一个APP让用户授权获取全面的数据其实违反了必要性原则。第二，应当遵守减量化原则，平台企业从用户中获得的数据应当符合最少需求原则。第三，规范数据混用的问题。大型平台企业的业务涉及很多行业，用户的日常生活、个人隐私、行为预测处于平台企业的掌控之下，数据混用会产生不可控的风险。即使一个超级平台企业在不同行业中掌握不同数据，这些数据之间也不能随意整合使用、整合分析。否则，可能会威胁公众乃至国家安全。这种情况下，数据跨行业混合监管需要确定新的标准，在立法、司法上都要进行强化监管。
反数据垄断的公益诉讼需要解决三个问题，一是信息不对称导致的取证难问题，无论是用户、劳动者还是中小经营者，即使怀疑自身的权益受到侵犯也很难取证，所以需要检察院或者社会公益组织作为原告来固定数据、获取证据。二是公益诉讼的模式构建问题，德国的示范诉讼和美国的集团诉讼都没有获得预期效果，现在全世界没有可以直接借鉴的适合国情的成熟模式，需要进行大规模调研构建一个执法主导型的反垄断公益诉讼。三是反垄断执法力量不足问题。国家市场监督管理总局反垄断局现在只有50个左右反垄断执法人员，人数远远不足，需要扩大执法力量，引入公益诉讼可以弥补执法力量不足问题。
郭兵 浙江理工大学副教授 第一，检察机关应建立专业的技术部门，为公益诉讼取证提供保障。检察机关在办理公益诉讼案件时普遍面临取证难的问题，各级检察院应该注重对检察官在公益诉讼领域的培训，增强反垄断或者其他的互联网领域的司法保障，不断增强技术取证能力，保障取证的证据效力。第二，通过司法解释或者司法适用，进一步明确法律关于保护个人信息、反垄断等方面的规定。目前的立法虽然基本涵盖了以上问题，但从比较法角度来看，现有的立法还有通过司法解释进一步细化、完善的空间。只有规则足够细化，对检察机关提起公益诉讼、对行政监管部门进行执法，才更有说服力。
张继红 上海政法学院教授、上海市人大财经委处长 检察机关在个人信息权益保护、数据反垄断中可以发挥重要作用。建议可以在起草中的《上海数据条例》中规定专门的公益诉讼部分，强调检察机关发挥公益诉讼的作用。在涉及到广大群众个人信息权益遭受侵害的事件时，检察机关可以提起民事公益诉讼。如果行政机关不依法履行个人信息保护职责的，对行政机关可以提起行政公益诉讼。在数据时代，单纯用法律规则很难有效治理数据犯罪，需要技术层面的支持。从司法判例层面看，自然人在个人信息维权方面十分困难，从第一例刘某某诉中国工商银行上海分行金融信息保护的案例，一审胜诉到二审败诉，可以看到个人维权的成本高、周期长。《关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》规定索赔的范围不仅包括维权成本如调查、取证的合理费用，还将合理的律师费用计算在内。但该司法解释仅限于信息处理者违法使用人脸识别技术处理人脸信息等，还未拓展至其他个人信息侵权领域。同时，个人甚至地方政府面对强大的互联网公司很难获取数据，在这样的技术背景下，延用传统的原告谁主张谁举证的模式已经滞后，没有办法制止个人信息权益受损或者剥削性滥用用户数据。在法律规则构建特别在诉讼维权方面，需要设计新的举证责任路径，在举证责任分配上宜采用举证责任倒置。此外，检察机关可以寻求专业的外部技术力量，涉及到个人信息权益受侵害普遍性案件，可以进行公益诉讼维权，这比单个个体维权更为有效。
周强 上海途径信息技术有限公司创始人、总经理 检察机关在办理涉及数据犯罪的时候应当关注数据产业链。近年来，国内曝出来的大规模数据泄露，获取数据的人和最终违法违规使用数据的人可能隔了好几个环节；而且目前的软件程序设计过程也是高度堆砌化、模块化、接口化，软件设计的各环节人员对于软件程序的最终用途不一定清楚，这种情况下，软件程序被用来违规收集数据乃至用于赌博、诈骗等违法犯罪活动，这时软件开发人员能否被追究责任，尤其是他们的主观明知如何认定，这需要检察机关等司法机关的专门研判。从治安角度来看，我国发生的严重刑事案件越来越减少，但是基于数字领域的电信诈骗越来越多，这是大规模数据泄露的结果，未来很长时间仍会继续存在。从个人角度来看，应当树立数据保护意识，遇到电信诈骗等犯罪及时报案。从国家角度来看，需要对数据企业加强监管，尤其是大型平台企业。
今天各位嘉宾针对数据垄断特别是剥削性滥用用户数据问题展开了深入讨论，从数据垄断的发展过程到滥用用户数据的危害，再到维护个人信息权益、规制平台企业数据垄断的检察治理方式，提出了深刻的理解和有效的建议。对保护人民群众的数据权益，规范平台企业的经营活动，维护公平竞争市场秩序，促进数字经济健康发展，提升国家数字经济竞争力具有重要意义。
来源：fazhizhiku 上海社会科学院法学研究所 原文链接：http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTI5MzY5Mg==&mid=2651748338&idx=1&sn=e110135bef47db503ccef38b1047cce1 版权声明：除非特别注明，本站所载内容来源于互联网、微信公众号等公开渠道，不代表本站观点，仅供参考、交流、公益传播之目的。转载的稿件版权归原作者或机构所有，如有侵权，请联系删除。 电话：（010）86409582 邮箱：kejie@scimall.org.cn |
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