李扬 林浩然：我国应当移植被遗忘权吗

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原文刊载于《知识产权》2021年第6期，第50-65页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

     李扬，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师 

     林浩然，广州视源电子科技股份有限公司法务

内容提要：“被遗忘权”是指数据主体要求数据控制者删除关于其个人数据的权利。被遗忘权的提出虽反映出强化个人人格保护，更好地维护个人安宁，促进个人发展的诉求，但并不适于作为一项独立权利进行保护，我国也不应当移植该项权利。主要有七个方面的理由：一是遗忘机制的作用，即给大众提供被宽恕的机会以及让大众勇于发声和行动，都不足以成为创设被遗忘权的法理基础；二是从《欧盟通用数据保护条例》第17条的规定看，被遗忘权的边界并不清晰，将给公众的行动自由造成不可预测的侵害；三是被遗忘权严重侵蚀公众的言论自由和知情权；四是被遗忘权非常不利于数字经济的发展；五是被遗忘权可能对被遗忘权主体造成更大伤害；六是被遗忘权几乎未得到司法认同，缺少现实保护基础；七是我国现有立法资源已经足以保护被被遗忘权保护的个人合法信息。

关 键 词：被遗忘权 人格权 言论自由 隐私权 知情权 数字经济 大数据 个人信息     

引言

 在数字技术飞速发展的“大数据时代”，通过使用大数据技术，数据控制者能够将琐碎的个人信息迅速汇聚起来，并利用数据主体的习惯、偏好以及社会关系等个人信息，判断及预测数据主体现实与未来的行动。被誉为“大数据之父”的数据科学家维克托·迈尔—舍恩伯格教授在其著作《删除：大数据取舍之道》中指出：“数字技术已经让社会丧失了遗忘的能力，取而代之的则是完善的记忆，往事正像刺青一样刻在我们的数字皮肤上。” 

基于以上的担忧，越来越多的人提出，在“大数据时代”，我们应该拥有“被遗忘的权利”。2010年，“欧盟被遗忘权第一案”——“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权”案正式打响。2014年，欧盟法院最终裁决谷歌公司败诉，“被遗忘权”得到了欧盟法院的支持。2015年，“中国被遗忘权第一案”——“任甲玉诉百度被遗忘权案”也拉开了序幕。同年，任甲玉二审败诉，“被遗忘权”在中国首战铩羽而归。2018年5月25日，在历经两年的过渡期后，《欧盟通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation）正式生效，其中第17条“被遗忘权”（right to be forgotten）规定了六类数据主体可要求数据控制者删除其个人数据的情形。 

“被遗忘权”的提出在欧盟与美国之间掀起了辩论的热潮：欧盟国家对被遗忘权寄予厚望，支持者们认为被遗忘权是公民用以打破“数字圆形监狱”、捍卫个人信息隐私的强力武器，是人们洗刷过去耻辱、通往崭新未来的重生之门；然而，英国和美国两国对被遗忘权的质疑之声却不绝于耳，反对者们认为被遗忘权是言论自由的死敌，是寒蝉效应的又一缔造者，同时也是数字经济发展的绊脚石，是信息网络服务商的额外税收。这种争论的背后是欧盟与英美在传统观念、监管模式甚至国家利益方面的分歧的体现，是各国基于自身的一方水土对被遗忘权进行取舍的结果。

相比起英美学者如临大敌的谨慎态势，我国学者对被遗忘权融入中国法律土壤的前景却相当乐观。近几年，在涉及讨论“被遗忘权”的论文中，“引入被遗忘权”“创设个人信息权”“建立个人信息权法”等言论层出不穷。例如，杨立新、董天策、万方、段卫利和罗浏虎等认为，被遗忘权应在我国未来的个人信息保护法的立法中予以确认；同时，彭支援、郑志峰、陶乾虽然不同意上述观点，但仍主张应将被遗忘权引入国内。然而，本文认为，我国不但不应当引入该项权利，而且“被遗忘权”本身也不适合作为一项独立权利进行保护。本文将从一般论和特殊论两个角度对被遗忘权展开批判，并借此说明为什么被遗忘权不能作为一种独立权利进行保护以及我国为什么不应当移植该项权利。

一、被遗忘权的由来和内涵

（一）被遗忘权的由来

“被遗忘权”的概念和立法均源起于欧洲。最初，被遗忘权是法国赋予已被定罪量刑的罪犯在刑满释放后用以反对公开其罪行以及监禁情况的权利。随着20世纪互联网技术兴起，欧盟各国开始意识到数据保护的重要性。1995年《欧盟个人数据保护指令》出台前，法国、德国、荷兰、英国等就各自陆续颁布数据保护法，其中许多条款都与被遗忘权有关。例如，1977年《德国数据保护法》第26条、1978年《法国数据保护法》第36条中的删除权和更正权、1984年《英国数据保护法》第24条的修改和删除权、1989年《荷兰数据保护法》第33条的删除权，这些规定都构成被遗忘权的制度基础。 

1995年，欧盟颁布了《关于保护私人权利有关个人数据处理和自由流通的指令，95/46/EC》（以下简称《欧盟数据保护指令》）。指令中的目的性限制原则（第6条）以及删除权（第12条b）等条文已经体现出“被遗忘权”的雏形。2016年4月14日和2016年4月27日，欧盟议会和欧盟理事会分别通过和批准了商讨四年多的《通用数据保护法案》，以取代现有的《欧盟数据保护执令》。经过两年的过渡期之后，《欧盟通用数据保护条例》于2018年5月25日正式生效。 

在欧盟之外，还有其他国家也对“被遗忘权”作出了类似的规定。例如，韩国2012年修订后的《信息通信网络的促进利用与信息保护法》增加了信息主体的被遗忘权。该法要求：用户在一定期间未使用信息和通信服务的，服务提供商应完全删除其所使用的个人信息。2012年2月，美国政府公布《美国网络用户隐私法案》。该法案为保护用户的隐私规定了七项原则。2013年美国加利福尼亚州州长杰瑞·布朗签署的加州参议院第568号法案，被称为“网络橡皮擦法案”。该法案要求包括Facebook、Twitter在内的社交网站巨头应允许未成年人擦除自己的上网痕迹，以避免因年少无知缺乏网络防范意识而不得不在今后面临遗留的网络痕迹带来的诸多困扰。该法案于2015年1月1日正式生效。2015年7月13日，俄罗斯联邦总统签署《关于修改〈俄罗斯关于信息、信息技术和信息保护法〉的联邦法律和某些俄罗斯联邦立法文件》的联邦法律草案。这个法案又被称为“被遗忘权法”。该法案规定了搜索系统管理者的义务、申请人的请求内容、搜索系统管理者的处理程序等与“被遗忘权”相关的多项内容。

（二）被遗忘权的内涵

一项法律权利是由权利主体、义务主体、权利客体和权利内容构成的。在本文中，被遗忘权的权利主体，即享有被遗忘权、能根据法律规定行使被遗忘权的主体；被遗忘权的义务主体，即需要根据法律规定响应权利主体提出的请求并履行相关义务的主体；被遗忘权的权利客体，即被遗忘权的权利、义务共同指向的对象；最后，被遗忘权的权利内容，即权利主体实现被遗忘权的具体方式和实现后的法律效果。

首先，《欧盟通用数据保护条例》第17条第1款载明，数据主体享有要求控制者擦除关于其个人数据的权利。《欧盟通用数据保护条例》第4条第1款定义了“数据主体”：一个可识别的自然人是一个能够被直接或间接识别的个体，特别是通过诸如姓名、身份编号、地址数据、网上标识或者自然人所特有的一项或多项的身体性、生理性、遗传性、精神性、经济性、文化性或社会性身份而识别个体。由此得知，被遗忘权的权利主体就是“数据主体”，亦即产生个人数据并能通过直接或间接手段被识别身份的自然人。

其次，《欧盟通用数据保护条例》第4条第1款也对第17条第1款中提及的“数据控制者”作出了定义：“控制者”指的是那些决定——不论是单独决定还是共同决定——个人数据处理目的与方式的自然人或法人、公共机构、规制机构或其他实体。同理可得，被遗忘权的义务主体就是响应数据主体要求的“数据控制者”，亦即经过个人同意或者有其他合理理由而控制个人数据的人。在互联网时代，各类搜索引擎公司、社交网站、科技企业往往就是收集个人数据的主要主体。

再次，根据《欧盟通用数据保护条例》第17条第1款可以得知，被遗忘权的权利客体就是“个人数据”，也就是任何已识别或可识别的自然人（“数据主体”）相关的信息。同时，第17条第1款还对可以被适用被遗忘权的个人数据作出了如下分类和限定：一是对于实现其被收集或处理的相关目的不再必要的个人数据；二是经数据主体撤回“让数据主体处理其数据的同意”的个人数据；三是经数据主体行使“反对权”的个人数据；四是经过非法处理的个人数据；五是为遵守法定义务必须删除的个人数据；六是经未意识到风险的儿童作出处理同意的个人数据。综上所述，这六类个人数据即为被遗忘权的权利、义务共同指向的权利客体。

最后，《欧盟通用数据保护条例》第17条第2款载明：“当控制者已经公开个人数据，并且负有第1段所规定的擦除个人数据的责任，控制者应当考虑可行技术与执行成本，采取包括技术措施在内的合理措施告知正在处理个人数据的控制者们，数据主体已经要求他们擦除那些与个人数据相关的链接、备份或复制。”也就是说，被遗忘权的权利内容是，权利主体（数据主体）有权要求义务主体（数据控制者）删除并通知其他相关数据控制者删除与权利客体（上述六类个人数据）相关的链接、备份或复制。表1可以直观地展示被遗忘权的内涵。

表1   被遗忘权的内涵

二、支持被遗忘权的主要理由

纵观国内外支持被遗忘权的主张，主要基于如下两个方面的理由。

（一）遗忘机制对社会和个人的不可取替性

对“遗忘机制”的眷恋和对“永久记忆”的恐惧，是被遗忘权诞生的主要原因，也是“支持被遗忘权”阵营最重要的理据。阿根廷作家豪尔赫·路易斯·博尔赫斯早就在其短篇小说《博闻强记的富内斯》中表示，如若人类拥有了永恒的记忆，就只能在每个失眠夜辗转反侧，束缚于过往发生的桩桩件件的事情，无法挣脱向前。维克托·迈尔—舍恩伯格教授更是特地在其著作中援引了“喝醉的海盗”和“抹不掉的致幻剂阴影”两个案例来宣扬“遗忘机制”的重要性。在“喝醉的海盗”案中，修满学分、通过考试、完成实习训练的实习教师史黛西·施耐德，在转正前夕因为自己发布在社交网站上的一张照片，被取消了当教师的资格。在那张照片里，史黛西头戴一顶海盗帽，举着酒杯啜饮。校方担心学生看到这种照片会受到不良影响，认为史黛西所作所为不符合教师一职。史黛西控告了这所大学，但最终没能胜诉。而在“抹不掉的致幻剂阴影”案中，六十多岁的加拿大心理咨询师安德鲁·费尔德玛在穿过美国与加拿大的边境时，边境卫兵在互联网上搜索了他的名字，发现费尔德玛在曾经发表的文章中自认在约40年前曾服用过致幻剂。因此，费尔德玛被扣留了4个小时，并且被禁止再次进入美国境内。舍恩伯格教授意欲通过这两个案例，说明史黛西和费尔德玛无法预见到自己多年前的、早已被删除的或者曾无人问津的信息，仍能通过互联网被寻回，并对自己的现在造成影响。舍恩伯格教授认为，对他们而言，成为数字化记忆的受害者完全是一个可怕的袭击。 

具体来说，这个“合理的遗忘机制”的效用，通常只能被拆分为两个角度：从过去的角度，被遗忘权让数据主体有抹掉过往污点、改过自新的机会；从未来的角度，被遗忘权让数据主体勇于发声和行动，不至被困于“寒蝉效应”。

其一，从过去的角度，总有一些已然发生的事情，不论大小，是人们不想面对、更不想公之于众的。而通过行使被遗忘权，人们就能够清除这部分不光彩的历史。追本溯源，早在20世纪70年代，法国就设立了“遗忘权”，允许罪犯在服刑期满之后一段时间，封存自己的犯罪记录，不让外界接触。“遗忘权”的出现，就是为了给罪犯们一个改头换面、从头再来的机会。尽管今天在《欧盟通用数据保护条例》中创设的“被遗忘权”与当初法国法规定的“遗忘权”在适用范围、概念构成上都有较大的差异，但不可否认，“被遗忘权”的原型就是“遗忘权”，两者内在的法理也是贯通的。到了后来，美国加利福利亚州2013年颁布的“网络橡皮擦法案”，尽管仅仅适用于加州境内年少无知、缺乏网络防范意识的未成年人，但同样是为了保证未成年的数据主体可以抹去因自己一时的冲动或者疏忽而写下的“黑历史”。“欧盟被遗忘权第一案”——“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权”案也诠释了被遗忘权“清除黑历史”的作用。在该案中，被遗忘权帮助冈萨雷斯擦除了自己多年前经商失败、债台高筑的黑历史，让他可以以一个崭新、体面的形象与其他商业合作伙伴打交道。从这个角度讨论，被遗忘权是一种新型的“后悔药”，是一把可以将人们黑历史封存的锁。

其二，从未来的角度，被遗忘权的支持者们担心“永久的记忆”会让人们怯于发声和行动。英国哲学家杰里米·边沁曾在1785年提出“圆形监狱”的概念。在边沁的设想中，“圆形监狱”使处在中央塔楼的监视者可以便利地观察到囚徒的一举一动，囚徒却不知道自己是否被监视以及何时被监视。因此，囚徒从心理上感觉到自己始终处在被监视的状态，不得不时时刻刻迫使自己循规蹈矩。正如米歇尔·福柯所说，“圆形监狱”的主要后果是，在被囚禁者身上造成一种有意识的和持续的可见状态，从而确保权力自动地发挥作用。最终，“圆形监狱”成功实现了“自我监禁”。维克托·迈尔—舍恩伯格教授指出：“完整的数字化记忆代表了一种更为严酷的数字圆形监狱……未来可能遭遇到的悲剧会对我们现在的行为产生寒蝉效应。”由上，被遗忘权的支持者们认为，假若人们的所言所行都将被永久刻录下来，人们将被困于“数字圆形监狱”之中，永远活在担心自己的言行举止将在未来某天给自己带来不利的影响的阴影之下。因此，人们将会怯于思考，怯于创新，怯于行动，整个人类社会都会笼罩在寒蝉效应之下，裹足不前，无法进步。基于此，支持者们主张赋予人们被遗忘权，以对抗信息技术给人们打上的永恒的“数字烙印”。

（二）被遗忘权是传统权利的逻辑拓展

被遗忘权的支持者们主张，被遗忘权其实是传统权利的逻辑拓展。早在1967年，阿兰·威斯丁就在其著作《隐私与自由》中提出，隐私应该被界定为“个人、群体或机构对自身信息在何时、如何以及在什么程度与他人沟通的主张”。换言之，隐私就是个人对自身信息的控制。多年来，隐私权的内涵处于不断扩张的状态，美国隐私权的保护范围就已经扩张为生育自主、家庭自主、个人自主及信息隐私。被遗忘权的支持者们同时提出，2007年颁布的《欧洲联盟基本权利宪章》第7条约定的“原谅和保持生活安宁”及第8条约定的“信息自决”同样能成为被遗忘权背后的法理基础。罗伯特·伯斯特教授认为，《欧盟基本权利宪章》第7条和第8条均可衍生出被遗忘权。 

综上，被遗忘权的支持者们认为，被遗忘权的实质是对个人信息的控制。在他们看来，被遗忘权只不过是隐私权和其他传统人格权的逻辑拓展，反映了从消极性权利到积极性权利的拓展。既然法律赋予了公民隐私权，让公民得以控制其个人信息，那也就可以赋予公民被遗忘权，以适应新时代的需要。

三、被遗忘权不应被植入我国

尽管国内外存在上述支持被遗忘权的强烈声音，本文仍然认为，被遗忘权不应也不足以成为一项独立的民事权利，也不应当被移植到我国。对此，本文将从以下七个方面进行阐述。

（一）遗忘机制的作用不足以成为创设被遗忘权的法理基础

被遗忘权的支持者们认为，在大数据时代逐渐被“数字化记忆”淘汰的“遗忘机制”，对个人和社会来说都具有不可取替的作用。因此，需要设立“被遗忘权”来为人们提供“被遗忘”的选项：从过去的角度，被遗忘权让曾经身陷泥淖的个体拥有了被宽恕、被原谅的可能，得到了改过自新的机会；从未来的角度，被遗忘权打破了“数字圆形监狱”，使大众勇于发声和行动。然而，本文认为，“遗忘机制”的上述作用并不能自圆其说，更不足以支撑一项能量巨大的新型权利。

首先，从过去的角度，被遗忘权的支持者们提出，被遗忘权给普罗大众提供了一个宝贵的“被宽恕”的机会，从而可以缔造一个包容的、有温度的社会。维克托·迈尔—舍恩伯格教授在《删除：大数据取舍之道》一书中提出：“我们真的想要一个由于无法遗忘，而永远不懂得宽恕的未来吗？”然而，本文认为，持这个观点的支持者们，实际上混淆了“遗忘”与“宽恕”这两个截然不同的概念。宽恕，是指人们知道、意识到了他人的过错、冒犯和失礼之处，并选择原谅、不计较；而遗忘，则是直接把这些所谓的过错、冒犯和失礼之处，从人们的记忆中简单粗暴地抽离出去。换言之，“宽恕”的前提是“知情”，而“遗忘”则是让人们从“知情”的状态切换到“不知情”的状态。从这个意义上讲，“宽恕”与“遗忘”非但不能等同，并且恰好相反。被遗忘权并没有劝导人们去变得更宽容，反而是直接剥夺了人们“选择宽恕”的权利。

再回过头来看舍恩伯格教授提到的两个案例。在“喝醉的海盗”案中，如果我们要替那位仅因一张社交网络上的照片就被取消教师资格的史黛西老师伸冤，我们正确的做法应当是完善教师的录用机制、杜绝就业歧视的现象，而非粗暴蛮横地逼迫校方，乃至所有互联网的使用者去“遗忘”掉那一张照片。在“抹不掉的致幻剂阴影”案中，如果我们认为“40年前曾服用过致幻剂”这一事实并不足以让边境卫兵禁止相关人员过境，我们应当去修改相关的边境管理条例，而不是企图直接抹去涉案的事实。我们要构建的，是一个人人都“有权利选择”去原谅、宽恕别人的社会，而不是一个人人都“被强迫着”去原谅、宽恕别人的社会。

其次，从未来的角度，被遗忘权的支持者们认为，被遗忘权打破了“数字圆形监狱”，为人们提供了后悔的退路。因此，人们可以勇敢地表达、行动。然而，考虑到成年人本就理应为自己所言所行背书并承担相应的后果，这一作用实属冗余。法国在20世纪70年代设立的“遗忘权”仅仅针对罪犯，而美国加州州长在2013年签署的“网络橡皮擦法案”则仅仅针对未成年人。这两项法例背后的法理在于，罪犯的犯罪记录可能会阻碍其重新进入社会，而未成年人则不能完全意识到自己所言所行会带来的后果。但是，《欧盟通用数据保护条例》中规定的被遗忘权将这项权利的主体扩张为所有成年人，而一般的成年人既有能力和义务预见到自己的言行举止可能造成的后果，也没有被社会中大多数成员排斥的障碍，并不需要门槛如此之低的被遗忘权。相反，当被遗忘权赋予所有成年人，没有了后顾之忧的人们可以在社交网络上大放厥词，而被遗忘权会亦步亦趋地跟在他们身后，随时替他们收拾残局。被遗忘权并不会让人们成长为更好的创造者、表达者，只会让人们退化为说话做事不计后果、口无遮拦的“巨婴”。被遗忘权并不会缔造一个百家争鸣的网络世界，只会创建一个乌烟瘴气的法外之地。数字化记忆并没有使人们变得“胆怯”，而是使人们变得“谨慎”和“郑重”；被遗忘权并没有使人们变得“勇敢”，而是使人们变得“轻率”和“鲁莽”。

从过去的角度，我们需要构造的，是一个不依赖被遗忘权的，每个人都有权利自主地选择原谅与宽恕的文明社会。从未来的角度，我们需要缔造的，是一个不需要被遗忘权的，每个人都谨言慎行、敢作敢当的网络世界。无论是从哪个角度，遗忘机制的作用均不足以成为创设被遗忘权的法理基础。

（二）被遗忘权的权利边界并不清晰

如前文分析，被遗忘权的权利主体是数据主体，义务主体是数据控制者，权利客体是《欧盟通用数据保护条例》第17条列举的六类可以通过被遗忘权删除的个人数据，权利内容是要求数据控制者删除并通知其他相关数据控制者删除与上述六类个人数据相关的链接、备份或复制。然而，本文认为，被遗忘权的上述权利边界并不清晰，有过度扩张的嫌疑。

1. 权利客体界定不清晰

关于被遗忘权，最大的问题是：什么数据需要且能够“被遗忘”？在实践中，数据主体请求删除的数据是否落入被遗忘权所保护的范围，往往是核心争议焦点。《欧盟通用数据保护条例》第17条列举了六类可以通过被遗忘权删除的个人数据以及五种例外情形，但上述六类可被删除的个人数据与五种例外情形的表述均有含混模糊、笼统空洞之嫌疑，在实践中不仅使义务主体处于进退维谷的窘境，还给裁判者留下了极大的自由裁量的空间，容易导致被遗忘权的权利边界过度扩张，给义务主体的行动自由造成不可预测的侵害。

在《欧盟通用数据保护条例》第17条列举的六类可被删除的个人数据之中，实践中裁判者较常使用“个人数据对于实现其被收集或处理的相关目的不再必要”来作为判决依据。但是，“对于目的不再必要”这一模糊不清的定性，业已导致产生了许多迥异的判决结果。例如，在谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权案中，裁判者认为冈萨雷斯“曾经拍卖财产”这一信息对于“信息被收集或处理的目的”而言已经是“不相关”的了；而在任甲玉诉百度被遗忘权案中，裁判者却认为任甲玉的工作经历信息正是相关公众“借以参考的重要信息依据”。因此，将涉案信息“被收集或处理的目的”是什么、涉案信息对于该目的是否“必要”等仁者见仁智者见智的问题，完全交由裁判者自由裁量，既不利于维护法院判决结果的稳定性，也不利于义务主体预见自己的行为可能导致的法律后果。除此之外，第17条还列举了“撤回同意”“非法处理”“反对权”“法定义务”以及“儿童数据”等另外五种可适用被遗忘权删除个人数据的情形，而这五个条款和第一个条款相仿，均存在过于抽象、任意的弊病。例如，数据主体是否能够任意、无条件地“撤回同意”？基于何种程度的“法定义务”可以任意删除个人数据？在何种条件下可以行使“反对权”？什么是数据控制者“非法处理”数据的行为？这些极为重要的问题在短短的第17条中均没有得到明确的回答。《欧盟通用数据保护条例》第17条对被遗忘权的权利客体看似繁多而详尽、实则任意而抽象的列举，极容易导致被遗忘权边界的无限扩张，有违法律的确定性与可预见性。

2. 被遗忘权义务主体承担的注意义务过重

根据《欧盟通用数据保护条例》第17条，“数据控制者”作为被遗忘权对应的义务主体，需要及时响应并审查数据主体删除信息的要求。然而，如上所述，被遗忘权设定的删除数据的条件过于抽象、主观，令数据控制者在一面不确定、不可预见的令旗下承担“审查并删除数据”的义务，数据控制者将面临“无效率”和“无正当性”两大困境。首先，网络用户基数巨大，用户的信息浩如烟海，信息技术企业作为数据控制者，要耗费大量的人力成本、时间成本来判断用户请求的合理性，必定不堪重负。其次，审查信息与言论不仅是一种义务，也是一种不可小觑的权力，而企业并非公权力机关，不应该具有行使该种权力的正当性。虽然《欧盟通用数据保护条例》第17条还规定了“言论自由”“官方权力”“公共卫生”“科学研究”与“法律请求”等五个豁免情形，表面上似乎调和了被遗忘权与其他公民权利以及公共利益之间的矛盾。但实践中，多如牛毛的请求通过被遗忘权撕开的口子涌向身为义务主体的信息技术企业，企业根本无暇去衡量个案中各种价值的轻与重，更无资格去做出取与舍。不顾义务主体的巨大成本创设被遗忘权，被遗忘权也将成为一种无法被执行的权利。

3. 被遗忘权的权利内容难以实现

根据《欧盟通用数据保护条例》第17条，数据主体有权要求数据控制者删除并通知其他相关数据控制者删除与上述六类个人数据相关的链接、备份或复制。然而在实践中，该规定的内容几乎不可能实现。在网络世界里，传播者基数海量，传播速度极快，备份、复制的散播难以控制，信息的发散和传播不可抑制、不可逆转。对于数据控制者来说，彻底地擦除相关的链接、备份或复制，本来就已经是一项几乎不可能完成的任务了；要求他们寻找、确定并通知其他相关数据控制者完成擦除的工作，更是过分苛刻。

与此同时，实现被遗忘权还将带来另一个悖论：被遗忘权实现的过程是否需要“被遗忘”？根据《欧盟通用数据保护条例》第17条的规定，只要是与个人数据相关的链接、备份和复制，都需要落入被遗忘权的射程范围。因此，数据主体申请使用被遗忘权删除其个人信息的相关申请记录和删除记录，自然也是需要“被遗忘”的。否则，若数据主体使用被遗忘权的记录被保留且可被访问，其使用被遗忘权的意义也将不复存在。但是，如果一切相关的记录都被抹去，公民将无法知道某些信息失踪了以及为何失踪，一些不该“被遗忘”的信息也可能通过此渠道浑水摸鱼地“被遗忘”。从这个角度思考 ，被遗忘权的实现将导致一个值得人们警惕的“信息黑洞”。

（三）被遗忘权的保护严重侵蚀公众的言论自由和知情权等公民权利

被遗忘权与隐私权、知情权、言论自由等公民权利有着密切的关联。其中，言论自由保障了公民知情权的实现，而知情权和隐私权则以“私人信息”与“公共信息”之间的区分为界限，在天秤的两端维系着微妙的平衡。被遗忘权不仅严重损害了公民的言论自由，还模糊了私人信息与公共信息之间的界限，使原来平衡的天秤偏向了隐私权一端。但与此同时，被遗忘权将已经进入公共领域的信息重新纳入保护范围，也违背了立法者设立隐私权的初衷。在隐私权之外设立被遗忘权，是多余且不必要的。换言之，若被遗忘权成为一项独立的民事权利，被遗忘权将抢夺本该归属于言论自由、知情权的“养分”，打破现阶段中国公民权利之间微妙的平衡（见图1）。

图1  被遗忘权与隐私权、知情权、言论自由等公民权利关系图

1. 被遗忘权的保护严重侵蚀言论自由和新闻自由

被遗忘权一旦被确立，首当其冲的就是新闻自由和言论自由原则。1791年12月15日，《美国权利法案》在国会批准通过，其规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”短小精悍的第一修正案在美国赋予了言论自由和新闻自由至高无上的地位。美国法律评论家、普利策新闻奖得主安东尼·刘易斯在其著作《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》中指出：“美国人对言论和出版自由尤为珍视，因为这一自由源于父辈们曾经饱受压迫的历史。”相比偏向于重视人格尊严的欧洲人，美国人对言论自由和新闻自由更加敏感和警惕。当被遗忘权引起关注和热议之后，美国学者们便如临大敌，担心被遗忘权会毁掉他们“共和政体最坚实的守护者”。美国学者Jeffrey Rosen早在2012年就预言，在接下来的几十年，“被遗忘权”将是网络言论自由最大的威胁。Steven C. Bennett、Rolf H. Weber、Robert Kirk Walker等学者也表达了对被遗忘权可能与第一修正案发生剧烈的碰撞的担忧。 

纵观被遗忘权的相关案例，不少纠纷都是发生在主张被遗忘权的数据主体与新闻媒体之间。“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权”案的起因，也是西班牙报纸《先锋报》发表了财产强制拍卖活动的公告，提及了信息主体冈萨雷斯将要拍卖的财产。案例中的报道全都真实可靠，全都是新闻工作者忠实履行其职责后的产物，但却遭到了被遗忘权主张者的抨击。在互联网新媒介时代，传统纸媒逐渐转型，与数字新技术相交融。进军网络数字领域的新闻媒体势必要与被遗忘权展开交锋，而新闻媒体的灵魂——“新闻自由”也会遭到被遗忘权的重创。

除了新闻自由之外，被遗忘权也会在公民个体的言论自由周围筑造高耸的壁垒。被遗忘权的支持者们担心“永久的数字记忆”会让人们怯于发声，引致“寒蝉效应”，从而责令数据控制者响应数据主体的请求，抹去与数据主体相关的数据，让数据主体们心安理得地高谈阔论，随后心安理得地“被遗忘”。然而如前所述，数据控制者作为企业，几乎没有能力去妥善地履行“审查信息与言论”这样庞杂艰辛而又充满人文关怀的工作。面对被遗忘权不清晰的权利边界以及《欧盟通用数据保护条例》规定的高昂的罚款，企业作为逐利的主体，为了节省人力和时间的成本，往往倾向于有求必应、不分青红皂白地清除数据，这将会导向另一种更加骇人听闻的“寒蝉效应”。

在中国的历史上，统治者为了巩固自身的统治地位、稳定阶级统治的秩序，而不惜践踏公民的言论自由的例子并不少见：秦朝“焚书坑儒”“有敢偶语《诗》《书》者弃市，以古非今者族”；汉代“罢黜百家、独尊儒术”；明清时期“文字狱”盛行。随着中国的民众步入以信息社会为特征的21世纪，计算机和互联网等高新技术飞速发展，每一位中国公民都能通过微信朋友圈、公众号、QQ空间、微博等网络平台针砭时弊。正如中国外交部副部长乐玉成在出席联合国人权理事会第三轮国别人权审议会时指出：“中国有8亿网民，近1.2万种报纸期刊，每月微博活跃用户超过4亿，网民每天产生的信息量多达300亿条。可以说，中国拥有世界上最大的信息产生量，也拥有世界上最丰富最活跃的思想。”然而，即使在当下的中国，公民的言论自由依旧面临着各方面的障碍，不少热点新闻相关微博下方的评论区，仍然是一片空白。如若被遗忘权被引入，心术不正、行迹不轨的人便可以名正言顺地删掉对其不利的叙述与评价，中国公民的言论自由将受到侵蚀。

2.被遗忘权的保护严重侵蚀公众的知情权

除了言论自由之外，公民的另外一项政治权利——知情权也会因为被遗忘权的出现而受到大幅度的减损。早在1890年，美国学者Wallen和Brandeis在《论隐私权》一文中，对“私人信息”与“公共信息”作出了明确的区分，自此，私人信息落在隐私权的保护范围，而公共信息则落在知情权的射程范围。然而，被遗忘权模糊了私人信息与公共信息之间的界限，豁免了本应由数据主体来承担的信息曝光的责任，强行将已经进入公共领域、被公众知情权涵盖的公共信息收回个人囊中，确立了一种绝对、霸道的个人信息权，进而挤压了公众知情权的生存空间。同时，如前文所述，被遗忘权的特性决定了被遗忘权实现的过程也需要“被遗忘”，因此数据主体行使被遗忘权的相关记录也不得不被删除，公众将无法获悉哪些信息被删除以及为何被删除，知情权将蒙上厚厚的一层幕布。

其实，知情权与新闻自由、言论自由本来就有着密不可分的联系：新闻自由及言论自由是保证公众享有充分的知情权的手段，公众能获得完整的知情权则是新闻自由及言论自由的目的。当新闻自由和言论自由遭到被遗忘权重创，公众的知情权也将面临唇亡齿寒的境地。例如，在“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权”案中，冈萨雷斯成功地令自己多年前经商失败、变卖资产的窘境作为“不好的、不相关的、过分的”信息“被遗忘”，维护了自己成功商人的形象。与此同时，未来将与冈萨雷斯合作、交易的商人们则无从得知冈萨雷斯曾经那段不光彩的历史，只能被蒙在鼓里作出自己的决策，又该如何断定那是“不好的、不相关的、过分的”信息？另外，在“任甲玉诉百度被遗忘权”案中，任甲玉意图抹去自己之前颇受争议的从业经历，从而找到体面的下家。但法院在判决书中指出：“任甲玉工作经历在内的个人资历信息正是客户或学生藉以判断的重要信息依据，也是作为教师诚实信用的体现，这些信息的保留对于包括任甲玉所谓潜在客户或学生在内的公众知悉任甲玉的相关情况具有客观的必要性。”当今高度信息化的社会里，没有人是一座孤岛，数据个体的很多非“私人信息”也将对社会中的其他个体施加巨大的影响。因此，划清“私人信息”与“公共信息”的界限，尊重公众的知情权，而非迷信大包大揽的“个人信息权”和“被遗忘权”，就显得尤为重要。

在中国长达数千年的封建社会形态下，统治者为了封建国家的稳定，贯彻“民可使由之，不可使知之”的愚民政策，形成了以行政管控为中心的封闭型信息支配模式。信息一直被当权者垄断，民众的知情权往往被习惯性地忽视，封建社会的政府与公众处于博弈的对立状态。如西方理性预期学派经济学家断言，这种博弈的对立状态不仅会招致公众的猜忌和不满，还会造成资源的浪费和经济的不稳定。因此，政府应该退出与公众的博弈，将一个资讯通畅、政策透明的大环境还给公众，让公众集中精力追求其经济利益的最优化。包括我国在内的世界各国顺应历史潮流，相继建立了符合本国国情的政府信息公开制度。在2007年1月17日国务院第165次常务会议上通过的《中华人民共和国政府信息公开条例》，被誉为“阳光法案”，标志着中国政府信息公开步入法制化轨道。但是，不少学者却指出，我国的信息公开制度是管理性的而非赋权性的，公民的知情权仍然没有得到充分的保障。在该信息公开条例出台之后，甘肃大学生黄焕婷致信原铁道部，要求公开“新一代客票系统一期工程项目”的具体项目内容；湖北大学生刘艳峰向陕西省财政厅寄送政府信息公开申请表，申请公开陷入“名表门”的“微笑局长”杨达才上一年度的工资。但是，卷入上述事件的部门纷纷声称“该信息不属于政府信息公开范围”，将前述请求一一驳回。由此可见，在当下的中国，公共领域的信息仍然难以被公众采撷。而被遗忘权将给信息的流通再人为制造一道关卡，允许有污点的信息主体将相关的信息从公共领域中重新抽回，相关的公众将更难触及事实的真相。正如美国新闻工作者沃尔特·李普曼在其著作《公共舆论》中提出的那样：“被遗忘权对于包含个人相关信息的历史内容的删除，将关闭‘公众认识社会的窗户’，造成人们对社会的认知出现断裂甚至变异。” 

中国公民享有相对完善的言论自由与知情权的时间只有短短几十年，“把中国的言论自由建设好，注定会是长期的探索过程”。在此情况下，中国更不宜操之过急地引入被遗忘权，以避免对仍然在蓬勃发展的言论自由和公民知情权形成恶性的压制。

（四）被遗忘权的保护将严重阻碍我国数字经济的发展

根据《欧盟通用数据保护条例》第17条，被遗忘权指向的义务主体是“数据控制者”，数据主体有权要求数据控制者删除并通知其他相关数据控制者删除与个人数据相关的链接、备份或复制。如前所述，被遗忘权不清晰的权利边界给义务主体施加了不合理的过重的注意义务；实现被遗忘权删除备份的要求也成为了数据控制者可望不可即的技术壁垒。有学者指出，中国数据贸易企业的IT系统普遍是围绕服务设计，其用户数据会不断向供应商发送。由于较难确定已经被分享的数据源头，企业想要实现用户隐私保护，并授权用户随时删掉个人数据，需要成功追溯至少70%～80%的数据来源，大幅度地增加企业运营成本。美国学者David Humphries认为：“法律制定者所看到的世界和当今技术运作的世界之间存在巨大鸿沟。”被遗忘权的设立者眼中的世界，是一个“设定一项被遗忘权就可以擦除个人信息的世界”，而那是一个与现实世界有着遥远距离的“乌托邦”。

在互联网时代，大部分科技、互联网企业为了实现产品的需求，都将大概率地成为“数据控制者”。一旦被遗忘权被引入国内，企业将不得不花费大量的时间、金钱和人力，来履行被遗忘权施加给它们的审查及删除数据的义务。因此，互联网企业的运转将变得效率低下，数字经济的发展将变得缓慢。另外，被遗忘权抹去了数字世界里的大量数据，各行各业开展的大数据分析也将停滞不前。正如《赋能数字经济：大数据创新创业启示录》一书中指出的那样：“大数据之于经济，用则进，不用则退。” 

2020年10月，中国信息通信研究院发布国际数字经济研究报告。该报告显示，最近几年，全球经济“数字化”愈演愈烈，传统产业的转型已成不可阻遏之势。2019年，美国数字经济规模蝉联全球第一，而中国数字经济规模位居全球第二，且是排名第三的德国数字经济规模的两倍有余。据统计，欧洲各国的数字经济规模已经被美国和中国远远抛在身后，且差距还在持续拉大。与此同时，据新浪财经报道，2018年7月至2020年3月，根据《欧盟通用数据保护条例》开出的数据隐私罚款显著增加，大多数中国企业由于缺乏资金以及改进资源，害怕担负巨额罚款，不得已先退出了欧盟市场。这很难不让人联想，欧盟创设被遗忘权的动因之一，是为了制衡美国和中国的数字经济发展，从而保护欧洲当下并不算发达的数字经济。面对这种境地，对于数字经济规模发展方兴未艾的中国而言，主动引进被遗忘权作茧自缚实非上策。

（五）被遗忘权的保护可能对被遗忘权主体造成更大伤害

被遗忘权可能会激发公众的猎奇和逆反心理，带来适得其反的效果。2003年，美国歌手、演员芭芭拉·史翠珊状告摄影师肯尼思·阿德尔曼和网站Pictopia.com，令其移除阿德尔曼所拍摄12,000张加州海岸摄影中含有的对史翠珊住所的空中摄影，以保护史翠珊的隐私。结果史翠珊败诉，次月有多达420,000人前来浏览阿德尔曼的网站。2005年，美国博客作家麦克·麦斯尼克首先提出“史翠珊效应”一词，意指“试图阻止大众了解某些内容，或压制特定的网络信息，结果反而使该事件为更多的人所了解，造成免费宣传的反效果”的现象。其实，在我国“欲盖弥彰”“此地无银三百两”等人们耳熟能详的成语早已经对“史翠珊效应”作出了一针见血的诠释。

“史翠珊效应”作为互联网出现后的典型新生现象，生动演绎了被遗忘权的缺陷之处：希望将被遗忘权作为有力的自卫武器的数据主体往往铩羽而归，反而弄巧成拙，被放置在聚光灯下。我们今天引用的被遗忘权案例中的当事人无一不是想抹掉自己不光彩的历史，重新开始。但是，他们却因为动用了这项权利而备受关注，那些他们想“被遗忘”的事迹也因此被反复传说，变得路人皆知，最后的结果远远地偏离了他们的初衷。被遗忘权带来的，可能并不是“被遗忘”的效果，而是“越描越黑”的放大效应。从这个角度上看，被遗忘权并不能实现其保护被遗忘权主体的设立初衷。

（六）被遗忘权几乎未得到司法认同，缺少现实保护基础

长期以来，不管是在国内还是国外，都没有详尽的法律规范对被遗忘权的概念、权利内容、侵权行为、侵权责任等进行明文规定，除上文提到的“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权”案外，司法实践中并未形成大量规范的“被遗忘权”诉讼判例。本文将与“被遗忘权”有所关联的案例整理如下（见表2）。

表2   与被遗忘权有关的案例统计表

结合上述案例，可以得知被遗忘权在过往几乎未得到过司法认同。裁判者之所以驳回了原告关于被遗忘权的主张，主要出于以下几个理由：第一，基于隐私权的法理，已经被公开的信息不属于法律的保护范围；第二，信息主体须为自己过去的行为负责并付出对价；第三，基于技术中立原则，搜索引擎不须为第三方提供的内容承担责任；第四，被遗忘权会侵害言论自由及新闻自由；第五，网络用户在免费享受网络服务带来的便利性的同时，亦应一定程度上宽容网络服务带来的不便；第六，数据控制者遵循了 “合法、正当、必要”的信息收集原则，且并未违反法律规定和约定处理个人信息。考虑到实务中几乎不存在支持被遗忘权的司法判例，基本可以得出一个结论，即被遗忘权并未得到司法认同，缺少现实保护的可能性。

（七）我国现有立法已经足以保护被被遗忘权保护的个人合法信息

个人信息其实可以分为两大类：第一类为个人合法信息；第二类为个人非法信息，包括违法犯罪信息、不符合社会一般伦理道德要求的信息（通常所说的负面信息）。“谷歌诉冈萨雷斯被遗忘权”案中冈萨雷斯多年前经商失败债台高筑的信息、“任甲玉诉百度”案中任甲玉的不良就业履历和前述案例中数据主体想删除的 “黑历史”均应被归入个人非法信息的范畴。对于已经进入公众知情权范围的个人非法信息，如上所述，不应当创设被遗忘权进行保护。对个人合法信息，我国现有的法律体系中，《民法典》规定的个人信息删除权、名誉权和隐私权，《反不正当竞争法》规制的商业毁谤行为，已经足以提供保护，无须再创设独立的被遗忘权进行保护。《民法典》第1037条规定，自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的，有权请求信息处理者及时删除。即，在数据控制者违法或违约地对数据个体的个人信息进行处理时，数据主体有权要求数据控制者删除该信息。除此之外，《民法典》第四编还对民事主体的名誉权、隐私权的保护等进行了明确规定。据此，数据控制者违法或者违约处理个人信息侵害个人名誉权或者隐私权的，个人可以名誉权或者隐私权受侵害为由行使请求权。《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”据此，竞争对手为了争夺竞争机会，在特定时间传播误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，受损害的竞争者可以《反不正当竞争法》为依据行使请求权。

需要指出的是，我国现有立法对公民个人信息的保护是克制的、有分寸的。例如，《民法典》第1037条明确限定了数据主体请求数据控制者删除信息的条件，即“数据控制者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定”。该条同时规定数据主体仅能要求相对的数据控制者删除个人数据；而《反不正当竞争法》第11条则仅对损害商业信誉、商品声誉的虚假信息及误导性信息行为进行了规制。再看《欧盟通用数据保护条例》第17条的规定，被遗忘权拥有多达六类适用情形，且数据主体还有权要求其他相关数据控制者履行删除备份信息的义务。相比之下，我国《民法典》及《反不正当竞争法》规定的个人删除信息的权利，从权利客体及权利内容上均作出了清晰且严格的限定，严格遵循“合法、正当、必要”的信息处理原则，与《欧盟通用数据保护条例》第17条规定的“被遗忘权”存在较大的差别。由此可见，我国《民法典》及《反不正当竞争法》对删除这两类信息的行为设置了清晰且客观的前置条件，即数据处理者违反了“合法、正当、必要”的处理原则，与欧盟创设的被遗忘权所规定的主观且抽象的删除条件不同，不会被数据主体滥用于删除自己的非法信息，不会对言论自由、新闻自由、公民知情权及我国数字经济造成冲击。以《欧盟通用数据保护条例》为基础，或者以我国《民法典》规定的个人信息删除权、名誉权、隐私权为依据，又或者《反不正当竞争法》规制的商业行为为基础，无视被遗忘权与个人信息删除权等权利之间的区别，或者《反不正当竞争法》规制的商业毁谤行为与侵害被遗忘权行为之间的区别，主张我国应当引入被遗忘权，或者将个人信息删除权的保护客体扩大到个人非法信息，是盲目的，不恰当的。

结语

时至今日，数字技术早已经与我们的生活息息相关，并给我们带来前所未有的便利。著名信息管理专家涂子沛在《大数据：正在到来的数据革命，以及它如何改变政府、商业与我们的生活》一书中指出：“基于数据的创新将带动人类社会的各个领域都实现巨大的飞跃，这种飞跃是前人难以想象的。”在享受大数据算法带给我们大量的实惠的同时，也将无可避免地让渡出自己的一小部分信息权利。若被遗忘权保护的成本远远大于保护的收益，无法最大化社会效益，则并不符合激励理论的观点。通过上述七个方面的阐述，可以发现，被遗忘权的理论基石和现实基础并不牢靠，与我国公民知情权、言论自由权、数字经济发展现状冲突，且现有法律资源已经足以保护被遗忘权保护的个人合法信息。因此，《欧盟通用数据保护条例》第17条规定的“被遗忘权”，并不适合被移植到我国。任何国家都有其特定的发展阶段和场景，对此视而不顾，对产生于欧盟特定土壤的被遗忘权盲目进行移植，可以说有百害而无一利。

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