黄武双：商业秘密的理论基础及其属性演变

点击上方“公众号” 可以订阅哦！

原文刊载于《知识产权》2021年第5期，第3-14页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

     黄武双，华东政法大学知识产权学院教授

内容提要：大陆法系的商业秘密制度是从英美法系继受而来。商业秘密的理论基础历经了合同理论、侵权理论、不正当竞争理论、人格权理论、违反保密义务理论、财产权理论，并最终发展为知识产权理论。这个发展过程经历了两百余年的历史。尽管现在还有争论，但业内大多接受了知识产权属性的观点。在我国，有关商业秘密性质的争论一直未停止过，直到我国《民法典》第123条将商业秘密列为知识产权客体，才在立法上有了一个终结。但由于理论基础层面的问题尚未解释清楚，学界和实务界将信将疑。为了排除这种怀疑，并为商业秘密单行立法提供理论基础，文章系统分析了商业秘密的理论基础及其属性。

关 键 词：商业秘密 技术秘密 合同 侵权 不正当竞争 人格权 保密义务 财产权 商业秘密单独立法

前言

对商业秘密的理论基础及其性质，我国理论界和实务界尚有争论。就现时的主流观点看，主要包含法益说与知识产权说两种。法益说源于我国商业秘密制度被植入反不正当竞争法中，遂有观点认为商业秘密与反不正当竞争法保护的其他客体一样，属于法益。知识产权说则来自《民法典》第123条，该条规定商业秘密与作品、发明、实用新型、外观设计、商标、集成电路布图设计和植物新品种等客体一样，都属于知识产权的客体。尽管知识产权说被我国立法明确承认，但商业秘密与其他知识产权客体存在区别，故在我国理论和实务界仍颇有争议：商业秘密与作品、发明、实用新型、外观设计、商标、集成电路布图设计和植物新品种等有着不同特点，即缺乏公示性。例如，作品一经创作并公开就可以根据实质相似程度来判断侵权；商标、发明、实用新型和外观设计，均有公示程序公开并可判断是否存在侵权行为。商业秘密从产生开始就处于秘密状态，公示会导致其秘密性丧失，甚至使其权利难以存续。我国商业秘密的法律实践走过了将近三十年的历史，其发展主要依靠国内外压力的推动，具有浓厚的实用主义色彩，始终未对商业秘密的基础理论进行深入研究：商业秘密的法律属性是什么？制止侵害商业秘密行为的正当性基础是什么？从比较法看，关于商业秘密法律属性的争论持续存在，从英国普通法第一个判决开始至后来的美国判例法、美国法律重述和《美国统一商业秘密法》，历经了合同理论、侵权理论、不正当竞争理论、人格权理论、违反保密义务理论、财产权理论和知识产权理论。本文以下逐个分析各种理论的优缺点，并最终得出商业秘密性质属于知识产权的结论，籍此为当前有关法律实践以及将来制定《商业秘密法》提供基础性的、统筹性的认识。

一、有关商业秘密基础理论的演变

（一）最早期的合同保护理论

商业秘密制度起源自19世纪的英美法系，保护商业秘密的理论基础在英美法系中逐渐发展变化。在Newbery v. James and Others案中，原告指控各被告威胁要披露药物配方，认为保守秘密的约定只要一方认可，应无限期延续，并请求禁止被告向他人披露秘密。被告则认为，双方的合同已经终止，不存在任何对其具有约束力的合同条款。英国法院认为处理双方纠纷的法律依据是合同，支持了被告的主张。在Vickery v. Welch案中，原被告有保密协议，约定被告不得披露制布机器与工艺信息，法院根据该合同作出了不利于被告的判决。

将商业秘密纠纷看作合同纠纷，也是美国早期处理商业秘密纠纷的路径。在早期案件中，原告通常指控被告使用或披露商业秘密信息，已经或即将对原告造成商业损失。美国法院则主要依靠明示或默示的保密协议和违反信赖关系来证立为原告提供救济的正当性，而不是基于对世财产利益。在Peabody v. Norfolk案中，美国法院认为原告“拥有财产利益”，有权“阻止违反合同和违反保密义务为自己目的使用或向第三人披露”，但“没有对抗公众的排他权，也无法对抗那些诚实获取该信息之人”。因双方存在保密或信赖关系且信息具有秘密性，美国法院能轻易地认定违约或违反信赖义务的行为人应承担法律责任。

合同保护理论至今仍有支持者，有学者坚持该理论才是最可靠的。其认为，由于美国法律实践在20世纪初经历了法律形式主义向法律现实主义的变更，即财产权并非因“占有”“所有”“有价值”等事实导致的当然逻辑结果，而是经由实证法承认的、为实现某种目标而创制的制度。当保护商业秘密的自然权利/道德基础、习惯基础等被否认时，考虑到商业秘密的保密要求以及对信息被挪用方式的关注等特性，只有合同才能解释保护商业秘密的正当性。该学者建议法院在解释保密协议时，降低对秘密性要求的审查：“明示保密协议应主要依据其条款来执行。例如，为了获得违约救济，商业秘密所有者不必证明实际秘密性或采取了合理保密措施，除非合同已作如此约定。”然而，合同保护理论至少存在以下三点不足。

第一，对商业秘密提供保护需要讨论所称保密信息是否确实具有秘密性。这就应区分可保护信息与不可保护信息。合同理论承认双方具有约定的自由，但在处理包含保护商业秘密条款的合同时，法院倾向于限制双方约定的范围，对保密条款的标的提出要求，认为“对世人常见的知识”“雇员在自己业务中使用受雇期间获取的且如果受雇于其他制造商也将获取的知识”不受保护，“有这些约定的合同将不能执行，因为它限制了交易”。仅合同双方约定有保密关系并不够，还必须要考虑商业秘密本身是否适格，这暗示了合同充其量只能是保护商业秘密的充分条件之一，保护商业秘密还需要满足客体适格性等要求。

第二，合同相对性是否及如何突破，即保密义务如何才能施加于非合同第三方。按照合同保护理论，非合同当事人似乎不承担披露或使用商业秘密的法律责任。然而，若承认非合同当事人完全免责，会对商业秘密保护造成明显负面影响，法院遂引入第三人责任理论修正之。知悉披露者存在保密义务及信息属于商业秘密的第三人，也应承担起与披露者同等的义务。不过，无论如何扩张，合同保护理论不可能与合同法严重脱节（否则也说不上是“合同保护理论”）。这使得其完全无法处理第三人从非负有保密义务者处获得、利用商业秘密的纠纷。

第三，合同保护理论无法解释晚近越来越流行的、用行政乃至刑事手段保护商业秘密的正当性。假如保护商业秘密的理由仅仅是双方的约定，这应该属于较为纯粹的私人关系，那么国家为什么能将部分侵害商业秘密的行为认定为损害公共利益，并动用公权力去打击，甚至在国际双边或多边条约中承诺加强刑事救济？

（二）侵权理论

对合同保护理论的困境，美国法律界逐渐认识清楚，1939年的《美国侵权法重述（第一版）》对保护商业秘密的正当性基础作出了新阐述，将侵害商业秘密定性为侵权（tort）行为之一。这种观点在直至数十年后的《美国反不正当竞争法重述（第三版）》中仍被承认和推广：第40条规定了当“行为人获取信息之时知道或应当知道该信息属于他人，且使用了第43条所列举的不正当手段”时，行为人构成侵害商业秘密，须承担法律责任。而第43条则将“不正当手段”广泛地界定为“盗窃、欺诈、未经授权的拦截通讯、引诱或明知违反保密义务，以及其他非法或在特定情况下非法的手段”，违反合同所定的保密义务只是其中一种。

侵权理论在美国法律实践中很早就有见端倪。在《美国侵权法重述（第一版）》出台后，侵权理论更在各州得到长足发展。典型有如美国加利福利亚州，以“实质保密义务”发展出诸多侵害商业秘密的类型。得克萨斯州则为了限制行为人从其侵权行为中获益，在商业秘密被披露成为公开信息后，仍愿意签发持续一定期间的禁令。

侵权理论关注商业秘密被侵害时，行为人与商业秘密所有者之间的关系，既不局限为合同所生的保密关系，也不强调秘密的财产属性。其问题有二。一是难以确定保密关系的范围究竟有多大。假如采取宽泛的反信息“盗用”（misappropriation）理论，不仅将使得商业秘密法律丧失了独立于“盗用”理论的价值（直接套用“盗用”理论即可），更与法律实践越来越限缩“盗用”理论的适用场合相冲突，并不合适。假如采取狭窄的立场，则违反义务与违反（明示或默示）合同之间的区分变得模糊，使其沦为合同保护理论的变种或升级，亦不正确。二是保密关系的范围难以确定。其根源是英美法系的侵权理论建立于普通法精神之上，普通法讲究法官的衡平与自由裁量，需要经过漫长的法律实践才能形成大致的范围或共识。从大陆法系的法律逻辑观察，侵权理论必须以存在某种具体权利或法益为前提，未解决基础问题的侵权理论类似于沙滩上的建筑物，并不牢固，与我国法律实践不匹配。

（三）不正当竞争理论

《美国侵权法重述（第一版）》有较多调整有形财产的规则，但商业秘密是无形的，将商业秘密规则调出《美国侵权法重述》似乎更为恰当。因此，美国产生了将侵害商业秘密的行为定性为不正当竞争，将其纳入反不正当竞争法律调整的观点。这也是《美国反不正当竞争法重述（第三版）》在第四章专门并主要地讨论商业秘密保护的原因。有观点认为，将信息作为财产对待，将会对信息的社会流动造成负面影响。不正当竞争理论恰当地回避了商业秘密是否属于财产的争议，而是通过制止不正当竞争来签发禁令、填平损失。不过，这种观点是否具有实际意义值得怀疑：即便采不正当竞争理论，其最终效果依然如同保护财产一样签发禁令、填平损失。此外，不正当竞争理论还面临至少两个问题。

一是“不正当竞争”一语本身包含了否定性评价，可能会先入为主地对被控方先行作出责难。尤其商业秘密纠纷往往涉及雇主与前雇员之间的关系，人员自由流通、知识技能充分利用是需要被承认和维持的重要利益。有观点指出，术语“不正当竞争”是商业秘密诉讼原告在依据《美国统一商业秘密法》起诉时经常使用的，因而降低了他们应受保护信息的门槛。将术语“不正当竞争”作为商业秘密理论基础，将有效获得强调主观的、以雇主为中心之路径的意想不到的效果，从而实现扩张不受限制的知识和信息的政策目标。合同、不正当竞争等关系型路径首先会问前雇员是否从雇主那里学到了这些信息；而财产法则可能会首先询问这些信息是否值得保护，而不管前雇员是从哪里了解到这些信息的。前者先对前雇员造成威慑，后者则先对雇主提出要求。

二是反不正当竞争法的法律适用模式并不稳定，存在内生缺陷。不正当竞争理论的核心问题在于如何确定正当与否的标准。行为正当与否，显然难以从现有法律技术规则中找得确切答案，司法实践中往往需要借助于商业道德或诚实信用理念来确定。由于被当作尺子来用的商业道德或诚实信用本身就不是一个客观标准，因而商业道德或诚实信用理念的引入又给商业秘密保护增加了诸多不确定性。从法律实践看，如何认定一项竞争行为是否不正当的观点越来越多，但商业秘密保护基本与之无涉，自有相关规则，独立性较强。将商业秘密纳入反不正当竞争法保护，只能说明反不正当竞争法是“大杂烩”的法律，但难以从根本上奠定其正当性基础。在美国，即便被广为引用的E.I. du Pont de Nemours & Co. v. Christopher案，也存在类似问题：尽管其未违反有关航空管制的法律（甚至获得管理部门的飞行许可），但美国法院认定在空中拍摄在建工厂的行为具有不正当性，原因是要求原告采取措施保护其秘密的成本远高于被告的规避成本——这明显是一个不易判断的标准。

（四）人格理论

人格理论是较新颖的观点，认为商业秘密是所有者人格反映之一，当其受侵害时，行为人应恢复原状、返还不当利益。有观点在指出合同保护理论的不恰当性后，认为财产理论也不完整，其指出相关制度应维持商业秘密所有者的“福祉”感（商业秘密与创造者密切关联，可用于彰显其人格），考虑使用商业秘密与“假设同意”的关系（侵害商业秘密不适用假设同意）。该观点从矫正正义视角出发，说明商业秘密制度中禁令救济和惩罚性赔偿的可适用性。

这种理论明显问题很大，适用于商业秘密领域是片面和模糊的，也未获得已公开判决的支持。一方面，商业秘密的形成离不开雇员的创造。承认商业秘密属于雇主的“人格”，既忽略了雇员对商业秘密已经做出的且不可或缺的贡献，不当地割裂了雇员与商业秘密关系，也使雇主在本来已经不对等的雇佣关系中获得更大利益，加剧双方权利与地位失衡。另一方面，既然商业秘密具有人格属性，反映出所有者人格，其他信息同理也应当具有人格属性，“所有者”也有权禁止他人侵害。人格理论无法说明为什么只有秘密信息才原则上受保护。依据该理论，要么扩大保护范围，要么造成法律适用不一致，可见其并不妥当。另外，有批评观点指出，一项资源之所以反映人格属性，是因为它有助于人们在社会中识别自我。商业秘密与其它知识产权类似，但与持有人身份联系却是最为疏远的，表现就是，针对商业秘密的权利是最弱的，只要被告占有商业秘密“符合伦理”，该占有就是合法的，占有者不受任何法律制裁。

（五）违反保密义务理论

合同保护理论将保护基础建立在合同关系上，认为合同产生保密义务上。《美国反不正当竞争法重述（第三版）》则增加了可产生保密义务的情形，由此产生违反保密义务理论。是否产生保密义务，可由法律推定：通过行业惯例、保密措施、接收者的认知情况、载体的特定提供方式（具有限制条件的租赁或寄售）等因素作出判断。《美国反不正当竞争法重述（第三版）》第41条解释道，即便缺失接收者对商业秘密所有人作出的明示保密承诺，根据商业秘密披露时的特定情形、双方之间存在雇佣关系或许可关系等特定关系、其他事实，可推定在披露时接收者知悉或有理由知悉披露是在保密情形下作出的，商业秘密所有人就有理由推定接收者同意遵守该保密义务，除非能证明在披露时接收者明确不接受保密义务。

不过，是否产生保密义务并不容易证明，法院只能提供参考因素，主要依赖于双方举证。在Flotec, Inc. v. Southern Research, Inc.案中，Flotec公司是一家生产和销售医疗用途氧气调节器的企业，纠纷发生时市场上共有30个左右的竞争者。SRI公司规模虽小但能生产复杂机器设备，拥有一批精通专业精密制造的技术人员。1995年12月，SRI公司雇员参观了Flotec公司的工厂和产品。SRI公司要求为Flotec公司生产一些主要零部件。Flotec公司答应给SRI公司提供零部件报价的机会。参观过程中，Flotec公司员工向SRI公司雇员展示了一些生产技术，更为重要的是，包括了几个零部件工程设计图复制件。这些图纸包括零部件的一组参数和公差。图纸上没有明确警示所涉信息为保密信息，仅有一处载明“Flotec保留所有财产权利”。原告未要求被告签订保密协议，从未在双方商谈陷入僵局后要求SRI公司归还技术图纸。后来SRI公司自己研发并生产出与Flotec公司直接竞争的优质产品。双方证据证实所属领域存在一个广为流传但尚未统一的惯例，即要对客户信息承担保密义务。法院认为，证据并未证实存在对市场已经销售且客户并未要求保密的零部件承担保密义务的统一惯例，且Flotec公司知悉可使用明示保密协议保密但未采用，故被告SRI公司不负有保密义务。可见，保密义务理论适用的情景是：在缺失明示保密义务情况下，认定双方存在保密关系。此时作出该认定有着诸多不确定性，既要合理保护商业秘密所有人的利益，也要避免他人被不当地约束于在由法律创设的关系中。该理论的适用存在困难，基础并不牢固，更似是各种理论的糅合，不能作为保护商业秘密的理论依据。

（六）财产理论

财产理论的雏形在19世纪中叶已经出现。法院在该时期将商业秘密视为财产利益，保护商业秘密仍是依赖合同保护理论或违反保密义务理论，典型有如前述Peabody v. Norfolk案。这种财产利益不像其他财产一般具有绝对性，是相对的，仅存在于负有保密义务的特定主体之间。

随着研究的深化，对“财产”的理解，早已不再局限于“有形财产”“物权”等。“财产”是开放且丰富的概念，只要所有人能支配、控制具有一定社会公示性（或称社会公众能感知的特定边界）的行为或利益，且该支配、控制权可以通过许可或转让等措施在社会之间流通，它就可以被法律创制或承认为财产。财产制度构筑在实证层面上，是用于实现某种目标的社会政策。将商业秘密认作财产，最大的问题是商业秘密不具有公示性，权利边界似乎并不清晰，应如何论证独立研发、反向工程的正当性，如何排除雇员的一般知识技能作为商业秘密？

首先，采财产理论，并不否认客体应首先满足一定要求。就好比作品要求具有独创性、商标要求使用或注册、专利要求按规定申请，公示是商业秘密客体适格性的要求。公示的路径包括两个方面。一是满足秘密性要求。保护商业秘密，确实不可能公示什么信息是秘密的，但反过来看，却可以公示什么信息是公开的。所有人请求保护商业秘密，应当证明其财产权的客体和边界，证明该信息在客观上具有秘密性，不为公众普遍知悉和容易获得，以免将行业普通知识和技能纳入保护范围。二是满足保密性要求。所有人自身应将信息当作秘密对待，采取合理保密措施主动将其秘密信息与公开渠道信息区隔起来，避免接触信息者因不经意（不知悉信息为所有人的秘密）或信赖（相信信息不是所有人的秘密）而做出相关行为。若所有人未做出合理努力、未公示其权利边界，社会公众将难以预测其行为的可能影响，所有人应承担产生的不利后果。

其次，采财产理论，并不意味着所有人对商业秘密信息享有完全支配权，而应当承认其可能仅对获得、利用信息的部分渠道、部分信息享有支配权。例如，著作权法保护作品，赋予了作者17种具体的支配权，而非一个宽泛的“使用权”或“传播权”；商标法保护商标，以相同或近似商标被使用在相同或近似类别为前提；专利法保护发明创造，仅制止以营利为目的制造、销售、许诺销售、进口和使用等行为。可见财产权的权利内容“有宽有窄”，并不均如有体物的物权一般宽泛，这是知识产权保护的基本常识。商业秘密所有人的支配范围是：有权禁止他人破坏所有人刻意作商业秘密处理的渠道，有权禁止他人使用、披露从该渠道获得的信息。这超越了合同理论的规制主体范围，非合同当事人，乃至任何接触商业秘密且知悉是因意外、错误或他人非法行为获得者亦不能侵害商业秘密。授予支配权，其目标在于法律使所有人在一段时间内保持竞争优势，消减公共品可能形成的公地悲剧。而且，保护也具有保障所有人对其资源的安全、控制自己资源的自由、占有他人商业秘密须得到同意等社会价值。

最后，采财产理论，并不排除因利益平衡的需要而限制所有人的支配权。财产权具有边界，尤其当保护财产权与其他利益考量存在冲突时，保护财产权并不总是具有价值优位性。知识产权领域比比皆是的权利限制与例外、不视为侵权制度等，正反映了立法者试图对财产制度作出的种种修正。自由竞争、人员自由流动等利益对市场发展具有的重要意义，他人通过公开渠道、反向工程获得的信息，雇员在受雇前已经获得的信息或基于对雇员的信赖而继续维持的客户关系，所有人不能对其享有支配权，这些制度与财产理论是可以相容的。

总之，尽管商业秘密制度与法律为物权及其他知识产权设定的公示方式不同，权利内容与权利限制的规则与其他知识产权亦不同，但其设计总体上并不排斥财产理论。商业秘密制度乃是实用工具主义理论的产物，为了激励企业为创新的投资必须保障投资者有相应回报，将商业秘密视为财产权乃是最为有效的路径。保护商业秘密的语境是放置在市场竞争之下的，对商业秘密感兴趣者是竞争对手及竞争对手的帮助者。因此，财产理论与不正当竞争理论可以并行适用：对行为而言，用反不正当竞争法规制，同时又使用财产权这一静态权利加以保护。

二、商业秘密属性

如何界定商业秘密的属性，与前述各理论基础密切关联。从以上分析可知，美国商业秘密保护所使用的理论多元而有分歧：有时采用合同理论，试图构建、解释双方之间的明示或默示保密合同；有时采用侵权理论，将侵害商业秘密认作一种“盗用”行为；有时采取不正当竞争说，剥夺竞争者因侵害商业秘密而获得的竞争优势。从前文可知，财产理论更具优势，本部分将据此展开对商业秘密属性的论证。

（一）商业秘密属于一项纯粹的财产权利

商业秘密不是自然权利，是一项法定权利：除非法律直接保护商业秘密，否则对信息本身的“盗用”并不如同窃取有形物一样具有天然的可谴责性。商业秘密是一项财产。财产有广义与狭义之分，财产有时与物通用，有时包含物与财产权利，有时包含物、财产权利以及债务。如果持最广义的观点，财产无疑包括财产权利。如果持最狭义观点，财产等于物，那么财产权就是其上位概念，而财产就只能是财产权所指向的对象。称商业秘密为“财产”，系采广义说。从直观上看，商业秘密的外部特征与其他传统财产一样，都可以许可、转让、继承、扣押与变卖。一项利益要成为民法所称的财产，至少要具备以下要件：有用性、稀缺性、可支配性、不属于物质性的人格要素。商业秘密与之相符合。

首先，商业秘密具有有用性。众所周知，商业秘密的价值就在于其秘密性，因为处于保密状态，所以不属于公有领域。有用性与商业秘密的价值性是相匹配的。不管是否能够生产出最终产品的设计，还是半成品的技术信息，抑或是消极的失败实验数据，都具有价值性。《美国反不正当竞争法重述（第三版）》针对商业秘密提出了价值性的要求：商业秘密必须是在商业运营过程中具有充分价值（sufficient value）的，与其他不拥有信息的人相比，能够具有现实或潜在的经济优势。所谓的优势，不一定是巨大的；只要秘密信息具有比“微不足道”大一点的优势，就是具有充分的价值。这就是说，价值性并不要求有多高，只要有就行。它是一个有无的问题，而不在乎价值性的高低。

其次，商业秘密具有稀缺性。稀缺性是指商业秘密的信息并不是无限供给的，不是取之不竭、用之不尽的。在来源上，商业秘密需要所有人投入相当的人力、物力、财力才能研发出来。其稀缺性来源于秘密性。正是因为它处于保密状态，除了所有人、建立了特定保密关系的人之外，没有人知道商业秘密的存在。这对于世人而言，就具有稀缺性。

第三，商业秘密具有可支配性。首先发现商业秘密之人占有了该信息，也即支配了该信息。依据占有，就获得了支配权，可以依所有人希望的方式支配商业秘密信息。占有是权利的来源。依据反向工程、独立研发等可以获取同样的信息，但那又是一个独立于前者的信息。如同两张形状完全相同的桌子，两个主体可以独立地控制其所掌握的信息。

第四，商业秘密不属于物质性人格要素。商业秘密一旦被研发出来，就脱离了主体而成为一种客观存在。商业秘密一旦成为一种客体，就脱离了发现人的人格，也不体现信息所有人的人格。这在前文已经有过阐述。

（二）商业秘密是一种知识产权

商业秘密属于财产，但不同财产制度有着大相庭径的具体规则。商业秘密显然不属于有形物一类的财产，《民法典》正确地将其定性为知识产权。不同类别知识产权的具体规则同样差异较大，仅通读《著作权法》《专利法》《商标法》法条便可得出该认识。将商业秘密定性为知识产权，并不是说保护商业秘密可以套用其他知识产权法的具体规则，而是指它们的制度目标总体上是一致的。众所周知，知识产权法保护信息，一方面需要鼓励创造和投资，另一方面需要促进信息传播。将商业秘密作为知识产权对待，保护秘密信息，能实现这两项目标。

1.鼓励创造和投资

任何创造行为都是需要投入时间、人力和金钱的活动。知识产权的特点在于创造者需要承担起创造所产生的高昂固定成本，而后续复制、利用和传播产生的可变成本却很低。法律若不保障创造者有权独占地享有成果带来的效益，创造者与其他市场竞争者相比不仅不存在优势，反而需要承担一大笔成本而处于竞争劣势，其将缺少有效激励，可能选择不参与创造活动。知识产权法正是有效且主要的激励手段之一，通过赋予创造者私权，使知识与信息总量上升。经验表明，“知识产权之权利设置与作为知识产权制度的替代机制的其他制度相比，知识产权法在总的社会效用上、在增进社会的总的福利上，应当具有最佳效果”。

与其他知识产权法一样，商业秘密制度赋予信息创造者私权，限制他人以特定形式利用特定信息，使创造者与没有商业秘密保护时相比获得更多的回报、赢得更优越的竞争地位。商业秘密保护的信息是有价值的技术或经营信息等，这些信息的创造毫无疑问需要投入成本：或总结经营和研发过程中的经验与教训，或谨慎地维持客户关系、记下客户的偏好与需求，不一而足。若这些信息一旦丧失秘密性，成为众所周知的内容，创造者便无法享有信息保密本可以带来的利益，商业秘密制度便有了维持信息秘密性或提供相当的金钱救济的必要性，否则一次严重的泄密事故或多番泄密事件的爆发，将会导致信息创造者难以获得有效激励，陷入危机中。承认商业秘密为知识产权，正可以利用知识产权激励创造和投资的相关理论，论证保护的正当性。

商业秘密制度的重要内容之一是保护技术信息，专利法同样具有保护技术信息的功能，承认商业秘密的知识产权属性，是否会带来多余的保护？答案是否定的。一方面，从实践情况看，商业秘密法与专利法并存于各国法律体系中，分别作为激励手段，并不冲突。譬如，在明确承认专利法作为联邦法占优适用的美国，也认可“商业秘密法将在专利法不能所及的领域激励创新”。类似地，德国作为有着高保护水平专利法的国家，在2019年亦推出了单独立法的商业秘密法，旨在加强该方面的保护力度。另一方面，商业秘密法与专利法在保护范围与保护方式上均有不同。专利法既无法保护经营信息（譬如客户名单、商业计划），也无法保护研发过程中的消极信息（譬如研发失败的经验）。专利权的授予须经过漫长而严格的实质审查，耗时耗力而最终不一定获得授权。更为重要的是，有些信息的价值就在于它们不被公开，有些信息则需要快速地获得保护，专利法都不能满足这些要求。

2.促进信息传播

保护知识产权、授予创造者私权实现社会政策目标的手段，其根本目标是通过授权来增加信息总量、使社会能更好地获得和利用信息。相反，假如授予一项信息以知识产权，仅关注其刺激创作和投资的效果，但并未使公众妥当地分享成果的效益，这更似是一场场轰轰烈烈的信息“圈地运动”，是以损害公众自由为代价的资本主义者狂欢，其正当性值得怀疑。

将商业秘密作为知识产权对待，始终存在的怀疑是：受保护信息是秘密的，知识产权法却要求信息传播，两者是否存在不可调和的冲突？细看这种观点，它实质上是以著作权法、专利法意义上的信息传播来要求商业秘密制度，忽略了商业秘密制度为促进信息传播所作的独特作用，并不妥当。

首先，与没有商业秘密保护相比，保护商业秘密能更多且更好地传播信息。想象一个不保护商业秘密的社会：尽管法律不保护秘密信息，但考虑到部分信息所具有的“一经公开就失去价值”的特性及专利法、反盗窃或反入侵相关法律的局限性，采取自力措施尽力维持信息秘密性、防范他人获得与利用，是仅剩的可行方案。这些措施不一定会成功，但其成本却不一定低廉。经营者需要花费大量成本建设监控、围墙、隔离区等物理保护措施，需要雇佣监督、审计、保卫等专门人员，且在招聘每一个雇员时将忠诚性作为招录的核心标准。现今常见的工艺流程分包与许可几乎不可能再出现，因为经营者担心第三方将随时变为竞争对手。有学者从中世纪广为适用的行会制度中找到了例证，发现这些制度对雇员流动及竞争对手的研发活动有着诸多内部限制。类似地，即便在商业秘密保护日渐成熟的今天，美国硅谷的巨头们为保障其秘密信息不被泄露，也曾私下试图达成不相互雇佣对方离职员工的约定。这样的社会问题重重，在泄密风险威胁下，不仅经营者面临着保密成本高昂，信息在员工之间、行业内部流动亦变得极为稀少，社会更难以享受信息流动而带来的技术进步、分工细化等红利。

由此可见，保护商业秘密具有促进信息传播的效果。保护商业秘密，就是用法律手段替代经营者的自力措施并带来规模效应：一项法律措施的出台，替代了成千上万的、分散的经营者原本要采取的自力措施，成规模地降低成本。尤其对于那些严重依赖于信息保密来维持竞争优势的行业来说，他们不再需要支付更多的成本来为自己打造坚不可摧的“盔甲”，而是将成本投入到创造更多信息、研发更优产品之上。信息流动也变得活跃起来了，经营者向员工、行业其他经营者传播信息的担忧将降低，只需要采取合理的保密措施，而不再需要绷紧神经地考虑接收者的忠诚度、采取何种保密手段、作出何种合同安排。商业秘密法将激励企业有条件地披露那些原本担心失去竞争优势而根本不愿披露的信息。

其次，保护商业秘密有助于解决艾罗信息悖论，从而促进信息披露。艾罗信息悖论是指在缺乏商业秘密保护时，经营者向他人许可或转让其秘密信息存在困难：相对方不知悉秘密的内容，无法确定其价值，不会作出购买决定；相对方获悉了秘密内容，信息对他而言不再是秘密，他不愿意再支付对价或只愿意支付更有限的对价。

合同法当然能部分地解决艾罗信息悖论的。但合同始终都是意思表示一致的结果，在现实交易的场景中，合同双方不一定具有对等的议价地位，一旦强势方拒绝在接触信息前签订保密合同，合同法便失灵了。因此，法律判定不负有合同义务一方在接触信息后，仍具有保守信息秘密性，无权利用信息的义务，实际上为该秘密信息增加了有效的保护机制，使其成为一种可以在市场上流转的资源，所有者无需再担心在流转发生前便丧失对信息的有效支配，从而刺激流转机制的发生与有效运作。

另外，有观点可能认为，商业秘密没有保护期限，故其难以促进信息传播。这种观点也不成立：一方面，商业秘密法并不禁止他人对秘密信息的一切利用方式，承认他人可通过其他合法渠道获得、利用、公开信息，譬如通过独立研发或反向工程等，其保护面与强度明显较其他知识产权法更弱。这些法律制度修正了商业秘密没有保护期限的影响。另一方面，始终都不能忽略拟受保护信息的特性。秘密信息什么时候才丧失秘密性，难以得出统一结论，只要其一直不丧失秘密性就一直值得保护，故难以设置法定保护期。这就好比商标法没有严格意义上的商标保护期限，因为附着于标识上的商誉何时在特定类别上丧失殆尽，没有统一结论。

综上，保护商业秘密与知识产权法促进信息传播的目的并不冲突。知识产权法并不是承认无条件的信息传播，正如其名称所示，传播始终与赋予“知识/信息”一定程度的“产权”并行，两者均是知识产权法所力图实现与维系的利益。典型是专利法、著作权法赋予权利人有权在特定情形中控制其发明创造、作品，这毫无疑问削弱了传播，但我们如今并不否认这些法律最终具有促进传播的功效，因为经验告诉我们：尽管单个发明创造、作品的传播量减少了，但赋予产权可刺激发明创造、作品总量增加，从而促进传播总量增加。知识产权法致力于促进传播，但信息并不是只有公开，才能传播，促进传播不等同于促进公开传播，应当承认不同信息有不同表现形式，保护信息的方式也应不同。商业秘密法具有通过赋予信息产权来促进传播的效果，这是其知识产权法的底色所在。不过与专利法、著作权法不同的是，其致力于保护那些“一经公开就失去价值”的信息。正是因为信息这些特性，需要让它们在维持秘密状态的环境中传播，使这些信息能在权利人合法合理的控制下，通过许可、交易等措施流转起来。

（三）商业秘密具有公示手段

与其他知识产权相比，商业秘密似乎缺少公示手段。不过，正如前所述，商业秘密是通过秘密性和保密性反向实现公示，即对秘密信息采取保密措施，区隔公开信息，以彰显其对特定信息的占有状态。对他人而言，这就是一种权利公示的手段，其结果是让他人知道不可以未经许可而获得、使用或披露这些秘密信息，产生与其他权利的公示相同的法律效果。当然，商业秘密所有人为保持其权利而需采取更多的努力。究其原因，信息的流动性是其内生特性，保护商业秘密并不是保护范围宽广的信息，而仅是指属于秘密的信息，所有人要做的努力就是通过采取合理的保密措施，在某些渠道上阻隔信息的流动。保密需时刻保持警惕，因为信息，像野生动物一样，有逃跑的倾向。一旦逃离，他们便进入公共领域，成为公共资源。假如信息不再属于秘密，保护便不再适宜，否则将会鼓励经营者侵吞公共资源，破坏商业秘密制度力图维持的利益平衡。通过保密措施，商业秘密所有人告知世人其权利的边界，所不同的是未告知客体具体的内容。依据法律原理，权利公示只要求告知权利的边界，而不要求告知客体的具体内容。有学者形象地以保险柜为例，如果可能的侵害人看到了保险柜并看到了一系列保密流程，那么即使这个时候其不知道也不希望知道权利的拥有者是谁，而且可能也不清楚保险柜中的信息对其有无价值，但是其至少应该知道，权利人以这种方式公示权利。

基于以上认识，将商业秘密作为知识产权对待，与承认独立发现及反向工程等行为的合法性，并不冲突。商业秘密所有人仅就他人从特定信息渠道获得特定信息，具有支配控制权，这也是他应该要向社会公示的范围。相反，在例外情形中，公众获得的是从市场的合法渠道传递出来相关信息，并未突破所有人的保密措施，未进入所有人的支配领域。知识产权法有着丰富的权利例外与限制制度，商业秘密制度此番设置与知识产权法的制度机理是一致的。

三、知识产权属性对商业秘密的影响

商业秘密属于知识产权的一种。因而，我国《民法典》第123条将“商业秘密”与“版权、专利、商标、地理标志、集成电路布图设计、植物新品种”同样列为知识产权，是恰如其分的。

法律对待相同性质的事物采取相同的方式，商业秘密属于知识产权的一种，说明在保护商业秘密时须遵循知识产权法的一些基本原理。确定商业秘密该法律属性，能澄清当前法律适用中存在的一些争议，也为我国日后制定单行商业秘密法提供依据，简要论述如下。

一是将商业秘密定性为知识产权，它至少从根本上回答了以下问题。首先，商业秘密所有人主张他人构成侵权的，其必须先举证证明权利的存在，即提供信息符合秘密性、保密性、价值性的证据。考虑到商业秘密纠纷中所有人的举证能力有限，在所有人已经提供初步证据证明客体适格性时，行为人否认的，举证责任就移转给行为人，由其提供商业秘密不存在或不存在侵权行为的证据以说服法官。所有人承担初步举证责任和举证责任移转规则，乃是有效平衡双方利益的精妙设计。最终哪一方能胜出，完全取决于证据整体上的说服力，即证明责任。不能将举证责任与证明责任混淆。证明责任是证据从总体上能说服法官支持其主张的责任。提供信息相同或实质相同的证据责任也在于所有人。但如同其他知识产权纠纷一样，行为人主张适用权利例外与限制规则，譬如从公开渠道获得、根据反向工程获得相关信息、剩余知识抗辩、个人信赖抗辩等，由行为人承担举证责任。其次，在救济手段上，应当像保护其他知识产权一样，为保护商业秘密颁发禁令，但禁令的时间不能超过知识产权存续期间，即所有人维持商业秘密本可以领先市场的时间、商业秘密因技术与市场发展而丧失秘密性的时间。最后，考虑到知识产权易逝、易受侵犯、价值难确定等特点，保护知识产权可适用惩罚性赔偿，但为维护自由竞争与公平竞争，制止不正当竞争行为一般能适用惩罚性赔偿。将商业秘密定性为知识产权，解释了我国《反不正当竞争法》单独为侵害商业秘密行为增加惩罚性赔偿的原因。

二是制定单行的《商业秘密法》符合我国历史发展情况、能满足社会需求。将商业秘密定性为知识产权，为日后的立法工作提供了基本理论与框架：应借鉴其他知识产权法的经验与教训，立法目的上要注重维持私人利益与公共利益的平衡、激励创作与促进传播的平衡；法律条文安排则大致与其他知识产权法的框架保持一致，按照立法目的、主体、客体、权利内容、权利例外与限制、权利救济（民事、行政、刑事）的顺序展开。