法律小讲堂之劳动合同的订立 (上节)

科技工作者之家  |   2017-09-11 17:24

一、劳动者入职后,用人单位在劳动合同订立方面需要注意哪些问题?

(一)订立劳动合同的基本要求

劳动合同是劳资双方的契约和行为准则,该制度设立之初主要基于保护劳动者的权利,随着各项劳动法律制度的完善,劳动合同在保护用人单位合法权益方面也扮演着越来越重要的角色。劳动合同问题是劳动争议的核心问题。

1.用人单位需及时与劳动者签署劳动合同。

据《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。在实践中,一般只要符合用工主体的单位与劳动者建立了用工关系,在无其他相反证据的情况下,双方即为劳动关系;相反证据的举证责任在用工主体一方,如其主张双方为劳务、合作或者承包关系等,则需就其主张提交相应的证据予以证明。

2.用人单位在劳动合同的签署过程中要做到尽量认真细致。

比如,应当要求劳动者在相关工作人员的见证下签署劳动合同,避免出现他人代签的情况,也可以在劳动者领取劳动合同时签字备案,同时书面声明交回的劳动合同确系其本人签署;如非现场签署,应当仔细核实劳动者在不同场合的签字是否一致,避免出现非本人签字的情况。

3.用人单位应当加强劳动合同的管理。

劳动合同签署后,用人单位与劳动者应各执一份。用人单位应当做到有专人管理劳动合同,有条件的可以制作专门档案,设立专门保管场所。如果劳动者借用劳动合同,应当书面填写出借理由,并办理书面登记,避免劳动合同借出后无法归还的意外情况。

(二)用人单位未及时与劳动者订立书面劳动合同的后果

用人单位负有及时与劳动者订立书面劳动合同的义务,否则可能承担未签订书面劳动合同的二倍工资以及视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同的责任,导致用工成本增加和用工自主权受限制。

根据《劳动合同法》的规定,如果用人单位未在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同,需支付劳动者自第二个月至第十二个月的二倍工资,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此时,劳动者再主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资缺乏法律依据,不会得到支持。另外,如果双方劳动合同到期后继续保持劳动关系,但未订立新的书面劳动合同,因用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期,因此不需要再给予一个月的宽限期,原劳动合同期满次日,即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。对二倍工资的理解,需要注意以下几个方面的问题:

1.关于二倍工资的计算标准,因二倍工资的性质只是对用人单位不依法签订书面劳动合同的惩罚,性质上不同于劳动者的劳动报酬,无需倾斜性保护,因此应以对应月份正常工作时间内的应得工资为计算基数,不固定的加班费、用人单位根据业绩表现随机发放的奖金等不计算在内。

2.用人单位与劳动者建立劳动关系后,未依法自用工之日起一个月内订立书面劳动合同,在劳动关系存续一定时间后,用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日,视为用人单位与劳动者达成合意,劳动者不能再主张二倍工资,但补签劳动合同并非劳动者真实意思表示的除外。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同,但未补签到实际用工之日的,对实际用工之日与补签之日间相差的时间,依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期,其余期间用人单位仍需支付劳动者未订立劳动合同的二倍工资。

3.劳动合同期满,劳动者有患病或者非因工负伤在规定的医疗期内,女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形时,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止,续延期间用人单位与劳动者无需订立书面劳动合同,无需支付二倍工资。在续延期间,用人单位也不得以原劳动合同到期为由终止劳动合同,否则劳动者起诉要求继续履行劳动合同的,人民法院应当判决撤销用人单位的解除或者终止合同决定,用人单位仍应履行原劳动合同。

4.用人单位的法定代表人一般不能向用人单位主张二倍工资。用人单位的高管人员、人事部门负责人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,如用人单位能够证明上述人员的职责范围包括管理订立劳动合同,则不应支付,但劳动者有证据证明向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位拒绝的除外。

5.二倍工资在性质上属于惩罚性的民事赔偿,不同于劳动者的劳动报酬,不属于《劳动争议调解仲裁法》有关劳动报酬特殊时效的适用范围,应当适用一般仲裁时效,如果劳动者未在时效期间内主张权利,将丧失胜诉权。

(三)劳动者拒绝订立书面劳动合同的处理

实践中,存在劳动者以各种理由拖延或者拒绝签订书面劳动合同的情形。因为用人单位负担劳动合同签订情况的举证责任,所以在面对此种情形时,用人单位首先应当注意留存证据,其次应当按照法律规定的要求及时处理。

在留存证据方面,应当采用书面形式通知劳动者签订书面劳动合同,如果当面通知,应当要求劳动者签署回执,如果邮寄通知,应当留存好寄件底联,并及时查询和存储投递记录。在及时处理方面,因劳动者恶意拖延或者明确拒绝签订劳动合同,并不构成用人单位无需支付未签劳动合同二倍工资的合理抗辩,如果确认劳动者存在此种情形,用人单位应当在一个月内作出终止劳动关系的决定并通知劳动者,否则仍然需要承担支付未签订书面劳动合同二倍工资的法律责任。

二、什么是无固定期限劳动合同?对无固定期限劳动合同的理解需要把握哪些方面?

(一)应当订立无固定期限劳动合同的情形  

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》的规定,下列三种情形需订立或者视为订立了无固定期限劳动合同:

1.用人单位与劳动者协商一致订立无固定期限劳动合同。

2.有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

3.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

(二)对无固定期限劳动合同的理解

无固定期限劳动合同无终止日期,一方面是对劳动者权益的维护,另一方面是对用人单位用工自主权某种程度上的限制和约束。对无固定期限劳动合同的理解,需要把握以下几个方面:

1.对以上第二种情形中的劳动者是否提出或者同意续订、订立劳动合同的意思表示,由用人单位承担举证责任。实践中,符合订立无固定期限的情形但未订立的,用人单位有时会以劳动者未提出或者未同意续订、订立劳动合同来抗辩。但是,基于劳动法倾向保护劳动者的精神和用人单位相较劳动者的优势地位等因素考虑,劳动者的上述意思表示,应由用人单位来承担举证责任。这就要求用人单位在劳动者符合订立无固定期限劳动合同的情形下,应当书面征询劳动者是否要求续订、订立劳动合同的意见,如果劳动者不同意续订、订立劳动合同,方可终止劳动关系或无需订立无固定期限劳动合同,否则应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

2.根据前述内容,连续订立二次固定期限劳动合同的,如果劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形而续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。这就要求用人单位在与劳动者订立第二次固定期限劳动合同时,应慎重考虑劳动者是否符合本单位的工作要求,因为一旦连续订立二次固定期限劳动合同又不具有其他情形,则劳动者享有要求用人单位订立无固定期限劳动合同的权利,如果劳动者提出,用人单位无权拒绝。需指出的是,如果用人单位与劳动者在上述情形下,仍然实际订立了固定期限劳动合同,可以认定为系双方合意的结果,劳动者不可再要求变更为无固定期限劳动合同。

3.如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此时,虽然用人单位与劳动者实际未订立任何劳动合同,但因用人单位未及时履行与劳动者签订劳动合同的义务,应当承担相应的不利法律后果,即法律将双方的关系拟制为无固定期限劳动关系,劳动者享有无固定期限劳动合同下的权利,用人单位承担无固定期限劳动合同下的义务。 

法条链接《劳动合同法》

第七条

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条

建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第四十五条

劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。 

下期预告

内容:劳动合同的订立(下节)

开讲时间:9月14号

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