@复工指南 | 商品混凝土买卖适用不可抗力条款的几个问题

来源：上海市土木工程学会

小编说：自新型冠状病毒疫情爆发以来，给社会生产和人民生活带来了严重影响，随着国家疫情防控措施及时有效的落实，疫情阻击战取得了阶段性进展。当前，随着企业复工复产的有序开展，疫情难免给企业带来一些影响，《砂石采购合同》和《商品混凝土买卖合同》的履行都会不同程度地出现迟延供货的状况或者施工企业不能按约付款的现象。若因疫情原因未能及时供应混凝土，是否违约？是否全部免责？

公司法务部结合材料公司商品混凝土销售的实际情况，对商品混凝土买卖适用不可抗力条款的几个问题进行了梳理，尽可能降低合同履约的法律风险，助力企业复工复产。

问题一

不可抗力因素的相关法律规定

2020年2月10日，臧铁伟（现任全国人大常委会法工委研究室主任）通过最高人民法院官网透露，当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件，为了保护公众健康，政府采取相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见，不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。那么，不可抗力因素的构成要件包括什么呢？

1、不可预见性。当事人对于不可抗力事件的发生无法预见，如果能预见，则不构成不可抗力。

2、不可避免性。即使出现了不可预见的灾害，如果造成的后果是可以避免的，那么也不构成不可抗力，只有无法采取任何措施加以避免，才是不可抗力。

3、不可克服性。当事人对该事件的后果无法加以克服，即毫无办法加以阻止，这是不可抗力，政府或社会行为，比如政策的变化、国家出现政权的交替等。

从全国人大常委会法工委对此次疫情的定性，以及从不可抗力构成要件上来分析，均能得出此次疫情在法律定性上为不可抗力事件。

问题二

商品混凝土买卖合同中

不可抗力条款的约定

材料公司对外签订的《商品混凝土买卖合同》所用的合同版本，主要有三种，即材料公司版、央企版（中铁、中建企业）和其他施工企业提供的买方版。这三种版本的合同中均有不可抗力条款的具体约定。列举如下：

1、采用材料公司的合同版本，这种版本的合同数量最多。

例（1）：材料公司与上海华晖建设（集团）有限公司（益辉新苑二期）项目的合同。合同第十条第八款约定“如遇不可抗力的因素不能正常履行合同时，免除双方违约责任”。

例（2）：材料公司与上海普研建筑安装工程有限公司（上海图书馆航头保存本书库项目）的合同。合同第十条第八款约定“如遇不可抗力的因素（包括限载）不能正常履行合同时，免除双方违约责任”。

2、采用央企的合同版本，此版本的合同的法律风险应当谨慎注意。

例如、材料公司与中建三局第三建设工程有限公司（上海大悦城幼儿园项目）的合同。合同第十五条约定“如因不可抗力因素，乙方应提前通知甲方”。应当指出，类似于中建三局注册在武汉的企业，因疫情防控的特殊性，所涉项目的资金回收的难度会增加不确定因素。

3、采用其他企业的合同版本，此版本的合同法律风险也不可忽视。

例如、天津市预拌混凝土买卖合同版本。天津申益混凝土有限公司与中博建设集团股份有限公司（双街示范镇地块项目）的合同。第六条第一款约定“由于国家政策变化、不可抗力及买卖双方之外原因导致预拌混凝土停止供应使合同不能继续履行时经双方协商一致，可以对合同进行变更或解除。一方要求变更或解除合同的，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知十日内用书面形式予以答复。另一方不同意变更、解除或者不予以答复的视为未变更、解除，但依据本合同一方享有解除权的除外”。

上述三种不同版本的合同，可以反映材料公司商品混凝土合同不可抗力条款的基本情况。此次疫情也已经定性为不可抗力事件。但是，材料公司若未及时供应混凝土，并不必然全部免责。因为是否构成合同解除免责事由，与合同履行期限、合同履行内容、疫情影响程度及因果关系等都有相关联。此次疫情虽然属于不可抗力，但是，供方不按照程序操作，也有可能给合同需方找到瑕疵，拒绝合同供方不可抗力免责。

从材料公司实际工作角度来讲，材料公司作为合同供方应当力争稳定客户，保住订单，解除一份履行中的合同不是目的。

从商品混凝土买卖合同来的角度来讲，在现阶段疫情对合同履行确实产生了一定的影响，很可能造成材料公司不能及时供应混凝土。但该影响尚未达到令合同目的完全不能实现的程度，疫情结束后商品混凝土买卖合同均可继续履行，合同目的是可以实现的。

从《合同法》第一百一十七条来看，因疫情造成材料公司无法及时供应混凝土的，材料公司可能存在合同违约情况。但是，合同供方及时通知对方，手续完备，发生合同违约的可能性也是不高的。

问题三

出现不可抗力情形的应对举措

商品混凝土买卖合同履行过程中出现不可抗力的情形，合同的供方既要确保合同的履行，也要降低合同的违约法律风险。这是企业法务、经营人员必须做好的工作。

一、及时通知买方疫情为不可抗力事件。尽管这次疫情举国上下，妇孺皆知，但是《合同法》第一百一十八条规定了因不可抗力的通知义务。因此合同的供方应当及时履行通知义务。口头通知较快，建议第一时间口头通知买方此次疫情已经定性为不可抗力事件，有可能影响供混凝土。书面通知较为正式、且可作书面证据。口头通知之后，建议材料公司所属各搅拌站的经营人员向合同需方除发书面通知，履行法定义务。这是不可或缺的一项至关重要的程序性工作。

二、解除合同。这次疫情，给企业带来的损失和风险尚未计算。但是不能给合同需方找借口，长期拖欠合同供方的货款。一旦出现这种情况，解除合同也是一种选择。

《合同法》第九十四条规定了合同的法定解除。前面讲了在此疫情期间，材料公司尽量维护客户、保住订单。但是，针对长期不再供混凝土，但又被大额拖欠货款的项目，材料公司可以利用不可抗力为理由，解除合同。可以预见，这种类型的争议会有所增加。材料公司解除此类合同时，可能遇到如下四种情况：

1、 买方请求继续供应混凝土。材料公司应搜取疫情为不可抗力事件的相关证据，援引合同中不可抗力条款，做好主张解除合同的准备，并请求买方付清货款。

2、 买方不同意解除合同。材料公司应利用合同中不可抗力条款，疫情为不可抗力事件的证据，买方长期未付货款的事实，再收集其他证据，起诉至法院。

3、 买方不予回复。材料公司应核查买方邮寄地址是否正确；买方是否复工；用其他方式询问买方尚未回复的原因。

4、 买方同意解除合同。材料公司应争取买方付清混凝土款项。买方暂时未付清的，材料公司应及时核对账款，取得买方项目结算书，或者付款承诺书。

三、及时沟通复工、供应混凝土。多数合同约定，在买方通知材料公司供应混凝土后，材料公司需24小时内发货。有些合同还约定了不能及时供应混凝土的违约金。

如，合同第十条第一款约定“甲方在浇筑预拌混凝土的前一天，应当以书面形式向乙方申报供料计划，以使乙方合理安排生产，确保商品混凝土的按时供应。”

又如，合同第十五条第三款约定“从通知确定浇筑时间起算超出6小时乙方未到现场，乙方向甲方承担贰万元/次的违约金。超出24小时甲方有权解除合同，业主因此对甲方的处罚以及给甲方造成的经济损失由乙方一并承担。如因不可抗力，乙方应提前通知甲方。”

再如，合同第三条第一款约定“根据施工工程进度需要，应提前24小时以书面传真或其他有效方式向出卖人提供所需预拌混凝土的标记、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并就技术质量要求进行交底，以保证出卖人有足够的时间准备供货。上述计划经买卖双方确认后，如买受人不能按时接受货物，应提前12小时通知出卖人，并再次书面确认接受时间。”

在疫情平稳后，若复工项目较多，材料公司要实现24小时内全部供货，会有难度。合同供方要与买方及时沟通、协商买方复工时间、商品混凝土需求数量。建议材料公司所属的搅拌站尽量每周与买方进行频繁沟通，确定其准备复工时间、混凝土需求时间，并做好相关沟通记录。

四、混凝土价格上调。因疫情影响，部分砂石、粉煤灰等原料运输不畅，加之劳动力成本上升，造成混凝土市场可能供小于求；疫情之后，若企业复工项目较多，势必加剧供小于求的情况。材料公司可以援引情势变更原则或者不可抗力条款，与买方签订补充协议，针对混凝土价格予以上调。

五、规范合同示范文本中的不可抗力条款。不可抗力在合同中有列举式、概述式和列举加概述式三种表述方式。建议采用列举加概述式方法规范不可抗力。

例如：材料公司与XXX公司XXX项目，商品混凝土买卖合同 第XX条 不可抗力条款。

本合同条款项下的不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害、社会性突发事件和政府行为，包括但不限于以下情况，地震、海啸、台风、洪水、冰雹、瘟疫、疫情、骚乱、戒严、暴动、战争、征收、征用、拆迁、罢工、限载、环保和专用合同条款中约定的其他情形。

如发生不可抗力因素，任一方应当及时通知对方。因不可抗力造成双方不能正常履行合同时，免除双方违约责任。

不可抗力导致预拌混凝土停止供应使合同不能继续履行时，经双方协商一致可以对合同进行变更或解除。一方要求变更或解除合同的，应以书面形式通知对方，另一方在接到通知十日内用书面形式予以答复。另一方不同意变更、解除或者不予以答复的视为未变更、解除，但依据本合同一方享有解除权的除外。

疫情当前，各种风险对企业的影响是多样的，实际情况会更加复杂，逆水行舟不松劲，企业法务、经营人员按照程序办事，降低合同法律风险的意志不能停歇，我们一定可以在打赢疫情防控阻击战的同时，防范法律风险，实现全面复工复产。

撰稿：公司法务部 李宁波

编辑：卢平平

校对：刘   伟

审稿：周   旻 

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