彭学龙：信息经济学视角下的商标制度

来源：知识产权杂志

原文刊载于《知识产权》2012年第8期，第17-29页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

刊文时作者简介：

     彭学龙，中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师

内容提要：为克服信息不对称对交易的负面影响，人们采取了信息、信誉与法律三种应对机制。无论何种机制，其作用的充分发挥都有赖于法律制度的有效保障。在信息经济学语境下，商标的功能就在于标示和区分商品出处，在降低信息成本的同时，激励企业保证商品质量，但激励不等于义务，企业并不因为使用商标而承担额外的品质保证义务。而商标法则通过规定商标确权条件、制止混淆和淡化，确保市场上商标的相互区分，为信息与信誉机制的建立和运行提供法律保障。尽管如此，离开相关法律的协同作用，商标法也难以有效运行。这就决定了只有合理划分商标法与相关法律的调整对象与适用边界，才能完善我国商标法乃至整个市场法制。

关键词:商标制度  信息经济学  信息不对称  市场交易

前言

对于商标制度的运行机理以及商标法与其他法律的关系，理论与实务界均存有不少认识误区，这些误区不仅影响了我国商标法学理论体系的构建，也不利于商标法调节市场功能的正常发挥。本文拟从信息经济学视角，在市场背景下分析商标主要功能及其运行机理，进而研究为确保商标功能的正常发挥，商标法应然的制度设计，并在此基础上厘清商标法与其他相关法律的调整对象和适用边界，最后，检讨《商标法》的相关规定及其中隐含的基本理念，以期为该法第三次修订提供些许参考。

一、问题的提出：信息不对称对交易的负面影响及其克服

作为引起主流经济学范式根本性变革的前沿理论，信息经济学主要研究信息不对称条件下的交易问题。所谓信息不对称，是指在交易中一方比另一方拥有更多的信息。以二手车市场为例，假定二手车要么是好车，要么是劣车，且买卖双方直接交易，没有中间商介入，由于卖方比买方更清楚车况，买方担心卖方以次充好，往往以劣车的价格出价。好车无法卖到合理的价钱，必然退出市场，最终留在市场上的只有劣车，形成劣车驱逐好车的结果。这就是由信息不对称引发的逆向选择。在实际的市场上，情况不会如此极端，而是由低向高连续分布。如此一来，次好的车驱逐最好的车，中等车驱逐次好的车，次劣的车驱逐中等车，最劣的车驱逐次劣的车，最终，整个市场都会消失。这就是美国经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿克洛夫提出的“柠檬模型”。

在现实世界，存在信息问题的并不限于二手车市场，几乎所有交易都存在或强或弱的信息不对称，因此，“柠檬模型”具有普遍意义。按照此分析，市场根本不可能有效运行。实际情形却并非如此，不仅二手车市场依然存在，各种商品交易也在有序进行。原因就在于，人们采取了各种应对机制，以消除或降低信息不对称的负面影响。

一是进行信息传递和搜寻（以下简称信息机制）。那么，谁更有激励这样做呢？“其一是高质量商品的卖方，因为其手中的商品最有可能因信息不对称而卖不出去，他们也最希望买方了解商品的质量；其二是想拥有高质量商品的买方，他们不愿意看到市场失灵。”无论信息传递或搜寻都要耗费成本，且作为信息不对称的受益者，劣质品的销售者有阻止信息传递和搜寻的激励，因此，透过这一机制，信息不对称可以得到一定程度的缓解但却无法完全消除。

二是建立信誉机制。信誉机制的建立以完善的法制为前提，至少要求：第一，企业产权明晰且有充分的保障；第二，消费者能够识别不同企业的商品；第三，市场不是垄断的，消费者有选择的空间。只有满足了上述条件，企业才有讲信誉、不欺骗消费者的激励。信誉机制的运行可以降低交易对信息的依赖程度，但离开了适度的信息传递，信誉机制也无从发挥作用。

三是诉诸法律机制。所有交易都受合同法调整，交易双方可以对商品质量做出约定，一旦企业违约，消费者有权要求其承担法律责任。但合同机制的运行也离不开信息和信誉机制。一方面，没有足够的信息，合同条款难以准确拟定，出现违约也无从认定和证明；另一方面，如果企业不注重信誉，即便法院判其承担违约责任，也难以执行。此外，法律还可设定强制性的质量标准和信息披露义务，这些制度与合同法一起形成调整交易的法律机制。

在实际运行过程中，以上三种机制并非相互平行，而是紧密交织、相互依赖。无论何种机制，其有效运行都以合理的制度安排为前提。那么，在调整市场交易的整个法律体系中，商标制度处于什么地位、扮演着何种角色呢？欲回答上述问题，还得从商标在市场上的基本功能谈起。

二、商标功能的信息经济学分析

作为制度设计的基础，商标功能乃是商标法学研究的起点。关于商标功能，学术界有不同论述。其中，国内学者将其概括为“标示（区分）来源（出处）”、“品质保证（表示）”、“广告宣传”和“彰显个性”；国外著述则将其归纳为“激励企业提高商品质量”和“降低消费者搜寻成本”。在信息经济学语境下，商标究竟具有哪些功能？这些功能之间又具有何种内在联系？对此，还要从商品的分类谈起。

（一）商品的分类：搜寻品与经验品

一般而言，在购物时检测商品性能的难度越大，商品偏离质量预期所造成的后果越严重，购物者对销售者声誉的依赖就越强，商标的作用也越大。根据消费者获取信息的方式，可以将商品分为搜寻品与经验品。搜寻品的质量在购买前就可通过检测了解；而经验品的品质则只有经过实际使用才能获知。在现实世界，几乎所有商品都兼具搜寻品和经验品的特征，纯粹的搜寻品即便存在，也十分罕见。相对于经验品，搜寻品的质量信息较易获取，信息不对称的程度不高，消费者对商标的依赖较弱。换言之，使用商标对于经验品具有更大的价值。

尽管如此，我们也不能将这种区分绝对化。即便是搜寻品，搜寻、检测的难度和成本也存在很大差异。搜寻成本越高、检测难度越大，使用商标的作用也越大。同时，我们还应当看到，商品本身的属性固然是企业进行商标决策时必须考虑的重要因素，需求方的特点也同样不容忽视。专业购买者具备充分的谈判和检测能力，在交易过程中主要关注商品的性价比，不太依赖商标。而一般消费者，即使购买的是搜寻品，也难以凭借自身能力充分了解商品信息，只得更多地倚重商标。因此，本文的研究主要针对企业与一般消费者的交易。

（二）商标的基础功能：标示与区分商品出处

人类使用商标的历史几乎与商品交易一样久远，商标最基本的功能始终在于标示和区分商品出处。在不同的时代，这一功能有着不同的意义。在中世纪的欧洲，行会也要求手工业者在商品上使用标记，以便追踪缺陷商品的出处。

在这一时代，商业标记具有以下特征：首先，其使用出于强制而非自愿；其次，其目的在于维护行会的生产标准和垄断地位；第三，在本质上属于追究责任的凭据而非现代意义上的资产。进入近代社会，特别是在资本主义生产关系正式确立以后，商标才逐渐演变为企业的重要财产，其标示和区分出处的功能也发生着微妙变化。

随着现代贸易的发展，在一国乃至全球范围内，商品都是经过进口商、批发商或零售商等中间环节才到达最终消费者手中，即便是使用了商标的商品，其具体出处也并不一定为普通消费者知晓。正如美国早期判例所述，“在知道或想要购买贝克巧克力的消费者中，真正知道贝克公司的不到千分之一，这是再自然不过的事情。”即便如此，“人们还是会被误导、会误将一个企业的商品当作另一企业的商品，即便他们根本不知道这些商品真正的制造者是谁。某个姓名不为人知而商标却被仿冒的人同样会遭受贸易上的损害，与其姓名和商标均为人知的情形并无二致。”

这样，商标所标示的内容就不再是商品源于其特征和个性为消费者所熟知的具体出处，而是转变为附有该商标的商品都源于同一个或许是匿名的出处，或者与其他令消费者满意并附有该商标的商品一样，都是通过同样的流通渠道到达消费者手中的。这样，对消费者而言，真正重要的不再是商品的确切出处，另一方面，消费者又确信附有同一商标的两件商品来自同一出处。”由此，商标的功能逐渐转变为“表明某商品令人满意进而刺激消费大众继续购买”。它“不再是仅仅代表商誉的符号，而是创立商誉最有效的工具，它在公众心目中留下某种匿名而且是非个人的满意担保，并激发进一步的需求”。

（三）商标的延伸功能：传递信息与建立信誉机制

在信息经济学语境下，以标示和区分商品出处为基础，还可引申出商标的另外两大功能：其一，作为信息交流媒介，降低信息传递和搜寻成本；其二，建立信誉机制，激励企业保证商品质量。后者正是商标品质保证功能的要义所在。

第一，作为信息交流媒介，降低信息传递和搜寻成本。在一个具有完全和完美信息的世界，消费者无需任何成本就可准确判断商品质量，商标几无价值可言。在现实的市场，部分商品鱼目混珠，消费者难以准确取舍。有了商标，有进取心的企业就可以向消费者传递有关其商品质量的信息，降低消费者的搜寻成本并使自身获益。商品性能越复杂，商标降低搜寻成本的作用越明显。以食品为例，如果没有商标，消费者至多只能了解其平均质量，或者不得不在购买前尝遍所有商品。而有了商标这一媒介，商品就可以划分为不同的品牌，消费者可以通过品牌了解各种食品的信息。在传统的家庭手工业经济中，每一锅汤、每一炉面包在质量、口味上都会有相当的波动，顾客每次购买都必须先行品尝。在相对落后、闭塞且人际交往密切的社会，做到这一点并不困难。而在发达的城市经济中，人口流动频繁，商标就变得至关重要，它有助于消费者根据个人品味选购所需质量和价格的商品。现代科技的发展促成了生产工艺的标准化，使得企业有能力保持其商品质量的稳定，商标作为商品质量信息指示器的作用有了保障，因而成为消费者获取信息的首要手段。

在当代，空前发达的大众传媒为广告业的发展铺平了道路。借助于广告，商标传递信息的功能得到进一步强化，而商标的使用也为广告宣传带来极大的便利。因此，研究商标信息功能，离不开广告。在广告中，商标就好比一种速记方法，其意义类似于使用姓名而非对人的详细描述来指称人。商标既有助于企业节省广告用语，降低信息传递成本，又便于消费者准确记忆，减少其获取信息的成本。长期下来，消费者就会将商标与特定企业的商品联系在一起，商标也因此成为企业所有信息投入的有形载体。

但无论是使用商标还是进行广告宣传，企业最直接的目的都并非向消费者传递具体的信息。一般说来，消费者只有通过阅读说明书、进行实地检测或实际使用才能获取有关商品质量的详细信息，进而将这些信息与特定商标联系在一起。正是在这个意义上，我们说商标浓缩了其所附着商品的质量信息。进而言之，企业注册和使用商标并大做广告，其首要目的就在于发送一种质量信号。作为信息经济学的专业术语，信号发送是指在交易中拥有私人信息的一方通过采取某种可被观察的行动来向另一方显示自己的真实信息。这样，广告向消费者传达的首要信息就是某种品牌的商品在做广告。由于只有消费者成为某一品牌商品的重复购买者，企业做广告才划算，对商标的广告宣传就能发送出这样的信号：企业深信其商品能够吸引回头客。亦即，其商品质量是可靠的。实际上，企业在商品上使用商标本身就是一种有效的信号，它足以表明企业愿意并有能力对其所销售的商品质量负责。原因就在于，如果对商品质量没有信心，企业宁肯不使用商标，或者假冒他人商标。

对于商标和广告的信号功能，有学者提出下列担忧：如果消费者将广告看作商品质量的信号，劣质品的生产者也会竞相模仿。就短期而论，上述担忧不无道理，但从长期来看，则并无必要。原因就在于，不但使用和注册商标需要耗费成本，广告宣传更得花费高昂的费用。一方面，这些成本只有运行良好的企业才有能力承担；另一方面，如果企业的商品粗制滥造，消费者至多只会上一次当，这样，企业就无法通过大量推销商品收回使用商标和进行广告宣传的费用，遑论获取利润。可见，正是高额的成本使得劣质品的厂商无力长期模仿优质商品的生产者，商标和广告发送商品质量信号的功能才能正常发挥。这样，消费者就可以凭借对商标的信任，依靠广告宣传的内容做出购买商品的决策。一旦使用经验与广告宣传相符，消费者就会强化对相关品牌的信任并反复购买。

当然，使用商标这一行为能有效发送上述信号必须满足一个条件，那就是，企业使用商标完全出于自愿。如果法律规定，某一行业的所有企业都必须使用商标，就会在一定程度上弱化商标的信号发送功能。由此检视我国《商标法》第6条的规定，“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”上述条款的本意在于确保特殊商品的质量，以维护消费者利益。而实施效果却只能是模糊商标所发送的质量信号，与立法者的良好初衷背道而驰。

第二，建立信誉机制，激励企业保证商品质量。在本质上，信誉机制乃是一种激励机制。根据经济理性的假设，人是否诚实、是否可信赖并非事先给定的常量，而是一个函数。在市场语境下，当且仅当被人信赖有利可图，一个人才希望被他人所信赖；当且仅当诚实比不诚实更合算，一个人才会选择诚实。换言之，只有在讲信誉比欺骗更有利于获取利润的前提下，企业才有讲信誉的积极性。由此不难理解，凭借商标的标示作用，消费者得以识别商品的不同出处。企业与消费者之间的交易不再是一次性的，而是转换成一种重复博弈。在这种情况下，企业只要建立起良好的信誉，就可以通过吸引消费者反复购买，获取稳定的长期收益。其中所谓的信誉，就是消费者对特定企业、特定品牌之商品质量的合理预期。可见，有了商标这一媒介，企业与消费者之间就有可能建立起一种信誉机制。以下试结合信誉机制运行的条件分析商标在其间扮演的具体角色。

一是交易必须是重复的、长期的。如果交易是一次性的，当事人没有未来收益做“赌注”，放弃当期由欺骗带来的高收益就不划算，信誉不会出现。凭借以商标为载体的市场识别机制，消费者能够区分不同企业的商品，“交易是重复的”这一条件足以成就。但交易是否为长期的，则还取决于第二个因素。

二是当事人有足够的耐心，有长远的追求。企业耐心越大，建立信誉的激励越强。企业一旦创立成功的品牌，消费者形成品牌忠诚，企业在未来可以获取超竞争利润。作为经营策略，企业在品牌培育之初甚至愿意放弃部分利润，以扩大市场份额并建立良好信誉。当然，如果企业产权不明，或难以得到有效保障，其管理者就不会追求长远利益，即便有商标，企业也不会重视信誉。而如果一次欺骗获取的利润特别大，则企业也可能采取机会主义行为。

第三，欺骗行为能很快被发现，这就要求信息传输速度足够快。如果不能及时发现欺骗行为，当事人就没有建立信誉的激励。有了商标，与企业建立长期交易关系的是整个消费者群体。对于特定的消费者而言，并不能确保企业的欺骗行为被及时发现。但对于消费者整体，查知企业的欺骗行为却非难事，只要有一个消费者察觉企业不诚实，这一信息就可迅速传遍整个消费群体。在网络时代，品牌尤其是驰名商标几无秘密可言。

第四，消费者有积极性和可能性对不讲信用的企业实施“报复”。对企业而言，消费者不再与其交易就足以构成有强有力的报复。“商标不仅标示着商品质量，而且在商品质量达不到预期时，赋予了消费者一种报复手段。如不满意，消费者在将来可以缩减对同一品牌商品的购买量。”对于品牌商品，消费者至少可以做到曾经买过的以后不再买，未买过的也因为其他消费者的忠告而避免购买。“由于消费者存在退出的可能，因而，不管退出是否真的发生，对企业潜在的机会主义行为都会形成一种威慑。”但如果市场是垄断的，则消费者不再有选择的空间，“报复”难以实施，企业也就失去了讲信誉的激励。

这充分表明，尽管企业使用商标有助于信誉机制的建立，但其他法律制度的协同作用也不可或缺。对此，本文第五部分将做进一步分析。

（四）商标品质保证功能的误读与澄清

在现代社会，商标的品质保证功能日益受到重视，“这一功能虽不是商标最初始的功能，却是在市场经济活动中最主要的功能。”“商标如果不能起品质保证作用，就什么都不是。”与此同时，也有学者对品质保证功能提出质疑，认为这一功能只是理论上的虚构、制度上的虚拟。那么，究竟应当如何看待商标的品质保证功能呢？

“品质保证功能，亦称质量保证或担保功能，是指以同一商标所表明的商品或服务具有同样的品质，即具有品质的同一性。商标的品质保证功能并非保证商标所标示的商品是高品质的，而是指同一商标所标示的商品具有一致的品质标准和一定的质量水平。”“经营者为维护自己商标在消费者心目中的信誉，就要努力保证使用同一商标的商品质量相同；消费者在竞争的产品、服务中进行选择就有了依据。这样，商标客观上就起到了防止商品或者服务质量下降，保证其品质的作用。”上述论断充分表明，品质保证只是建立在出处区分基础上的信誉机制正常运行的必然结果。换言之，品质保证与建立信誉机制不过是商标同一功能的不同表述。

尽管如此，人们也常常望文生义，对品质保证功能产生误读，以为该功能源于商标法的规定。实际上，“品质保证”并非法律意义上的保单，亦即，它不是由商标法规定的法定义务。“从逻辑上分析，标示商品出处功能是商标其他功能的基础。只有确保商品出处信息的真实性，消费者才能判断商品的品质。”就此而言，“品质保证并未取代商标标示出处的功能，而是与其并肩发挥作用。”而那种否认商标品质保证功能的观点则是建立在错误的前提上，即误将品质保证视为商标使用人依法承担的义务。即便“商标法不规定商标权人的品质保证义务，商标权人为长期的商业信誉同样会追求商标的品质。”这种情形正好表明，品质保证功能从来就不是基于法律规定，而是商标制度有效运行的结果。对于这一功能，商标法不必、也无从规定。

（五）商标各功能之间的内在联系

商标无论是在市场中传递信息以降低消费者搜寻成本，还是建立信誉机制以激励企业保证商品质量，都与其标示和区分商品出处的基础功能密不可分。离开了这一基础功能，商标既无法准确传递商品信息，也无力在消费者与企业之间建立以重复交易为前提的信誉关系。进而言之，商标的信息传递功能与其构建的信誉机制之间也并非截然分离，而是紧密相关。在商标制度的运行过程中，二者不仅具有相互替代的一面，而且表现出相互补充的特点。如果信息传递是充分的，即完全消除了信息不对称，则信誉机制就失去发质量信息，由其承担信息费用更有效率。换言之，对于搜寻品，消费者可通过搜寻获取信息，企业无需使用商标，信息成本由消费者承担；对于经验品，消费者难以获取其质量信息，企业应使用商标并因此而承担全部信息成本。实际上，使用商标并非经验品的“专利”，在现实世界，几乎所有商品的生产者和销售者都有使用商标的激励。与此同时，信息成本的直接承担者也并非最终的承担者。在最终效果上，信息成本都是由交易双方分摊的。挥作用的空间。但由于信息传递存在成本，信息越充分，传递成本越高，完全的信息传递难以做到，信息传递与信誉机制在运行过程中，更多地表现为相互补充、相互促进的关系。

进而言之，信誉机制的正常运转离不开适度的信息沟通，在信息根本无法探知和传递的情况下，信誉机制无法建立。而信誉机制的高效运行又能降低交易对信息的依赖程度，凭借信誉机制的有力保障，消费者不必过分追求对商品信息的精确了解。换言之，“如果商家讲信誉，顾客在购买商品时就没有必要仔细检查商品的质量。”原因就在于，企业及其商品的信息都浓缩在商标之中，消费者只需区分出不同的商标，就可放心地认牌购物。由此可见，商标的上述功能实际上是融为一体的。形象地说，信息传递和建立信誉机制不过是标示和区分出处这一基础功能延伸出来的左右“两翼”。而前文提到的“品质保证”、“广告宣传”和“彰显个性”等功能，也无不包含在这“一体两翼”之中。

三、国家制定和实施商标法的激励：基于信息成本分担的解释

尽管商标具有上述功能，但单靠市场的力量，其功能也难以有效发挥。原因在于，如果没有商标法的保护，不法企业会竞相假冒他人商标，尤其是驰名商标。一旦市场上假冒盛行，商标无从标示和区分商品出处，其他功能也就失去了存在的基础，这就为国家制定和实施商标法提供了正当性依据。商标法的作用就在于确保市场上的商标能够相互区分，至少应保证消费者对商标的搜寻成本低于对商品质量的搜寻成本。降低信息成本使企业和消费者受益，而制定和实施商标法的成本则由国家承担。这就提出一个问题，国家制定和实施商标法的激励何在？以下试结合信息成本的分担做出解释与说明。

关于交易过程中信息成本的承担，有学者提出，对于搜寻品，其质量信息容易获取，由消费者承担信息成本更为合理；对于经验品，企业只需极少的费用（如使用商标），就能有效传递质量信息，由其承担信息费用更有效率。换言之，对于搜寻品，消费者可通过搜寻获取信息，企业无需使用商标，信息成本由消费者承担；对于经验品，消费者难以获取其质量信息，企业应使用商标并因此而承担全部信息成本。实际上，使用商标并非经验品的“专利”，在现实世界，几乎所有商品的生产者和销售者都有使用商标的激励。与此同时，信息成本的直接承担者也并非最终的承担者。在最终效果上，信息成本都是由交易双方分摊的。

利用简单的供给需求曲线就可清楚地说明信息成本的存在对交易双方以及整个市场的影响。如图所示，假定某商品的供给曲线为SS，不存在信息成本时，需求曲线为D1D1，均衡点为E1（P1，Q1）；如果每件商品存在Ci的信息成本，且该成本由消费者承担，则需求曲线向左移动到D2D2的位置，移动的距离正好等于信息成本Ci，而供给曲线则保持不变，新的均衡点为E2（P2，Q2）。由图示不难理解，新的均衡销量Q2小于原均衡销量Q1；而就均衡价格而言，必然有P2小于P1，P2+Ci大于P1。这就意味着信息成本的存在不但增加了消费者实际支付的购买价格（P2+Ci＞P1），同时也降低了企业的销售价格（P2＜P1）。这样看来，信息成本不但增加了消费者的购买成本，而且降低了企业售价，并导致市场萎缩（Q2＜Q1）。而如果信息成本的直接承担者为卖方即企业，那么，供给曲线向左移动，移动的距离正好等于信息成本Ci，需求曲线则保持在原来的位置。同样可以证明，信息成本的存在使得商品售价提高，销量降低，而提高后的售价减去企业承担的信息成本后小于无信息成本时的价格。可见，无论信息成本的直接承担者是交易中的哪一方，在实际效果上，这一成本最终都是由交易双方分担的。

以上分析充分表明，信息成本的存在对企业和消费者乃至整个市场都会带来严重的负面影响，企业、消费者和代表全社会的国家都有希望降低信息成本的激励。就此而言，消费者唯一能做的就是在购物时尽“搜寻”、“检测”之所能，而国家和企业则处于更为有利的地位。其中，企业可以在商品及其包装上标注商标以便消费者识别，国家则通过制定和实施商标法制止商标假冒，防止消费者混淆。由此，不同企业的商品得以区别开来，消费者获取信息的成本大为降低，图中的需求曲线D2D2必然会向右移动，靠近却难以完全回复不存在信息成本的理想状况即D1D1曲线。均衡点E2也随之向E1移动，交易量回升，销售价格上升，而消费者为购买商品支付的总成本（支付给企业的价格加上信息成本）则有所下降。这就意味着，企业、消费者和整个国家都会由于商标的使用而受益。这就足以解释国家制定和实施商标法的激励所在。

四、商标法主要制度的信息经济学分析

商标通过降低信息成本使企业、消费者和整个社会受惠是有条件的，那就是，消费者识别和区分商标的成本、企业使用商标的成本加上国家制定和实施商标法的成本小于消费者直接搜寻商品的成本。为成就上述条件，商标法进行了充分的制度设计，其核心就是确保商标功能的正常发挥。其中，商标确权与侵权制度发挥着重要作用，具体说来，商标确权制度通过显著性要件确保拟确权的商标能够标示和区分商品出处，商标侵权制度则通过制止商标混淆和淡化维护现有商标的显著性。

（一）商标确权制度：确保商标显著性

在当今世界，主要存在注册取得与使用取得两种商标确权模式。根据包括我国在内的大多数国家的商标法，注册是企业取得商标专用权的依据。商标权依注册取得有助于商标公示和管理，并为当事人举证提供了便利。但这一立法模式在客观上也助长了商标抢注，导致大量注册商标与市场实际脱节，原因就在于，单纯的注册并不能成就真正的商标。换言之，只有通过实际使用，商标才能被消费者认可、发挥区分商品的作用。基于上述考虑，各国商标法都规定，企业有充分和持续使用注册商标的义务，无正当理由长期不使用将导致注册商标被撤销。可以说，商标的生命就在于使用。正因为如此，美国商标法至今仍然坚持商标权依实际使用而取得的立法原则，而注册则只具有证明和强化商标权的效力。德国商标法也明确规定，商标权可以基于实际使用而取得，以矫正片面强调注册造成的不利后果。可见，如何正确处理、合理平衡注册和使用在商标确权制度中的效力，始终是各国商标法面临的一大难题。而商标“显著性”正是化解上述难题的一把钥匙。

所谓显著性，是指商标所具有的标示和区分商品出处的属性，其在商标法中的重要地位就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。因此，世界各国都将显著性作为商标最为重要的构成要件，而根据世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》，任何标记或标记组合，只要能够将一企业的商品区别于其他企业的商品，即具备显著性，就可作为商标注册。由此看来，我们说一个标志具有显著性，就等于说，它能够标示和区分商品出处，进而降低信息传递和搜寻成本，激励企业保证商品质量。亦即，该标志是一个商标。这就意味着“什么是显著性”与“什么是商标”是同一个问题的不同表述。商标法强调商标显著性的实质，就是确保商标能够发挥标示和区分商品出处的作用。

由此不难理解，商标权基于使用而取得的合理性就在于，只有通过实际使用，商标才能被市场认可，在交易中发挥标示和区分商品出处的作用。换言之，只有通过使用，一个标志才能获得显著性，才成其为真正的商标。正是通过对实际使用的充分关注，使用取得确权模式将法律对商标显著性的要求最终落到实处，在这一模式中，注册的作用自然也就只限于证明商标显著性。而在注册取得确权模式中，有关显著性的要求旨在确保只有那些不会误导消费者且易于被市场接受的标志才能作为商标注册，而这一模式对企业在商标注册后使用义务的强调则进一步保证，只有通过持续有效的使用，企业通过注册获得的商标专用权才能得到维持。可见，尽管两种确权模式在具体制度的设计上存在明显区别，但就通过显著性要件确保商标有效标示和区分商品出处这一制度基础而言，却殊途同归，保持了高度的一致性。

为准确理解显著性在商标确权制度中的基础性作用，有必要对这一概念做进一步的澄清。根据传统理论，显著性可以是商标先天固有的，也可以是后天获得的。顾名思义，固有显著性是指本来就具备显著性，获得显著性则意味着本来不具备显著性的商标经过使用被消费者认可而获得的显著性。具备固有显著性的商标包括并非现有词汇而是专门设计出来做商标的臆造商标、虽属现有词语但其含义与所附着商品没有任何关系的随意商标和对所附着商品的质量、性能或特征有所暗示的暗示商标，上述标志可以直接注册或作为商标受到保护。而描述性词汇则由于对所附着商品的质量、性能或特征进行了直接的、且一般为赞美性的正面描述，因而不宜做商标即不具备固有显著性，只有通过实际使用获得显著性后，才能注册或作为商标受到保护。

那么，究竟应当如何看待固有显著性与获得显著性这一传统划分呢？应当承认，在现有商业环境下，具备固有显著性的标志附着于交易中的商品或者其包装之上，与描述性词汇相比，较易被消费者认可。但根据符号学基本原理，任何符号都并非先天的，而是特定文化的产物。单纯的标志，无论是文字还是图案，在获得经由某个文化共同体认同的意义之前，根本不成其为符号。同样，无论设计多么精巧的标志本身都不是商标，只有通过使用，消费者才会将其与特定出处联系在一起，商标才得以产生。这就清楚地表明，没有天生的商标，自然也就不存在固有的显著性。换言之，显著性只可能通过使用获得。

可见，传统理论所谓固有显著性并非真正的显著性。毋宁说，固有显著性乃是商标获得显著性的有利条件：其一，这类标志附着于商品之上尽管不能让消费者立即、当然认定为商标，但至少不会产生误导或其他消极作用，这就具备了通过使用或宣传获得市场认可的基本条件；其二，由于这类标志与商品名称、性质、原料和产地等没有实质性联系，其由特定企业专有不会抢占本应由同类商品生产者共有的符号资源；其三，在现有的商业文化和市场背景下，这类标志一般只需经过极短时间的使用就能发挥标示与区别作用，即获得显著性；第四，如果要求这类标志的注册者或使用者对其是否已获得显著性进行证明，会引发很高的制度运行成本，不符合效率原则。而描述性词汇则不具备上述有利条件，在注册确权模式下，申请者必须证明其已获得显著性才能获准注册，在使用确权模式下，使用者也要尽同样的举证义务才可享有商标权。可见，尽管传统理论有关固有显著性和获得显著性的划分并不准确，但在商标确权制度的运行过程中，这一划分却有助于减轻当事人的举证负担、降低商标审查的工作量，进而提高确权效率。但这并不意味着我们可以照搬传统理论。实际上，所谓固有显著性的说法本身就严重背离显著性只能通过使用获得的基本原理，不利于我们准确把握商标制度的运行机理。在实践中，我们仍然可以沿用传统做法，在注册确权模式中，臆造商标、随意商标和暗示商标可以直接注册，在使用确权模式中，上述标志的使用者无需尽获得显著性的举证之责就可享有商标权。而无论何种确权模式，描述性标志都只有在申请者或使用者证明其已获得显著性之后才能作为商标注册或受到商标权保护。但必须明确，无论何种标志，在经过有效使用之前都不具备商标法意义上的显著性。换言之，商标显著性只能通过实际使用获得。

总之，无论采用何种确权模式，各国商标法都是通过显著性这一要件才得以确保，只有已经具备或极易获得标示和区分商品出处能力的标志才能作为商标受到法律保护。也正是通过确保商标显著性，商标法才得以有效保障商标功能的正常发挥。

（二）商标侵权制度：防止商标混淆与淡化

商标确权制度通过显著性要件确保得到法律认可的商标都能有效发挥作用，由此当然的推论就是，在后商业标志只要极有可能损害在先商标的显著性，妨碍在先商标功能的正常发挥，就与在先商标相冲突，既不能注册，也不得使用，否则即构成侵权。换个角度来看，商标侵权制度在商标确权过程中也发挥着重要作用。易言之，如果申请注册的商标或已实际使用的商标与在先商标相冲突，则无从发挥标示和区分作用，自然也就不具备显著性，其申请者或使用者不能享有商标权。在商标侵权制度中，侵权判定标准的设计居于核心地位，商标混淆和淡化则是其中的两个主要范畴。

所谓商标混淆，意指由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，误以为其所附着之商品源于在先商标使用人或与之有关，亦即导致消费者难以区分两个商标所标示的出处。当然，商标侵权的构成并不以实际混淆为前提，换言之，只要存在混淆的极大可能性，即可认定侵权成立。在商标法制的运行过程中，混淆可能性既是侵权认定的主要依据，又是商标审查（评审）的重要尺度。实际上，对于大多数商标来说，其权利边界即禁止权的范围大小就取决于混淆可能性，即便是驰名商标，其保护范围的界定也离不开这一范畴。正因为如此，我国商标法有关商标注册、商标转让和许可使用、商标侵权和商标犯罪的规定都贯彻了制止混淆的思想。首先，对于可能导致消费者混淆的商标注册申请，商标局不予核准；即便侥幸获准注册，在先商标注册人也有权在5年内请求商标局撤销。其次，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。再次，侵犯注册商标专用权的行为无不以混淆可能性为构成要件。最后，侵犯注册商标专用权的犯罪行为同样以混淆可能性为要件，但在犯罪构成上，要求更为严格，即仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

而商标淡化，则主要针对驰名商标，是指他人在非竞争性商品上使用与驰名商标相近似的标志，或将与驰名商标相同或近似的标志作为商号、域名或其他商业标识使用，虽不致导致消费者混淆，却会削弱驰名商标标示和区分商品的能力亦即其显著性。同样，这种针对驰名商标的侵权行为的构成也不以淡化实际发生为前提，换言之，只要存在极大的淡化可能性，侵权即成立。相比于混淆，商标淡化这一侵权形式具有以下特点：第一，只限于少数驰名商标；第二，将驰名商标保护范围扩大到非竞争商品；第三，将驰名商标的效力延伸到商号、域名乃至商品装潢、外观之上；第四，商标所有人要享有这种特殊保护，必须首先举证证明其商标为驰名商标。

可见，无论是商标混淆还是淡化，都会损害在先商标的识别功能，亦即削弱其显著性。在信息网络时代，各主要国家或地区都建立了先进的商标注册和检索数据库，企业在注册或使用商标之前只要尽到检索在先商标的合理注意，都不难避开可能与在先商标相混淆或可能淡化在先商标的商标。因此，在后商标与在先商标相冲突这一事实本身就足以表明，在后商标的注册者或使用者在主观上要么有制造混淆或淡化他人驰名商标的故意，要么存在未尽合理注意的过失。无论是故意还是过失都反映出这类企业并不追求交易信息的充分传递，而是希望加剧、至少是放任信息不对称，以便从中谋利。结合上述分析，不难理解，这类企业往往是劣质品的生产者。正因为如此，各国商标法才无一例外地将混淆可能性和淡化可能性作为两类商标侵权行为的认定标准，这样，打击商标侵权的实质就是打击劣质品的生产者。在具体条款的设计上，各国商标法或许有所出入，但在实际的实施效果上，却并无二致。正是通过防止商标混淆和淡化，商标法才得以确保市场上商标的相互区别。

总之，从确保商标功能的正常发挥而言，商标确权与侵权制度构成一枚硬币的两面，前者通过显著性要件从正面保障将获得确权之商标的区别功能，后者则通过防止混淆和淡化从反面制止损害或削弱既有商标显著性的行为。

五、商标法与相关法律的分工：信息、信誉和法律机制的协调

在我国现阶段，商标抢注和假冒盛行，其情形正如国家知识产权局田力普局长所述，“商标本身的作用是识别，现在我国的商标则走向趋同，申请商标是为了混淆而不是区别。”之所以会出现这种现象，固然是由于我国商标法过于强化注册效力、对未注册商标保护不力的固有缺陷，其深层次的原因却在于我国企业普遍存在的短视心态和投机心理。在这种状况下，无论怎样完美的商标法都不可能有效解决商标抢注和假冒问题，进而也难以维护权利人的合法利益。这就决定了只有在市场交易的大背景下，明确商标法与相关法律的地位和作用，才能为信息、信誉与法律机制的协调运行提供有效的法律保障。也只有这样，商标制度才能高效运行。

（一）法律体系的合理设计与功能划分：信息、信誉与法律机制的协调

无论信息与信誉机制，还是法律机制，其作用的充分发挥都有赖于法律制度的有效保障。这些法律构成一个缜密有序的体系，游离于体系之外，任何一部法律都难以单独实现其预期的功能。按照所发挥的作用，调整市场关系的法律可划分为以下五种类型：

1.确立基本产权制度

只有产权得到有效保障，人们才有讲信誉、追求长远利益的激励。我国《宪法》第13条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《物权法》第4条进一步强调：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这就表明，在我国，以《宪法》为依据，以《物权法》为代表的现代财产权法律体系已经形成并日臻完善。尽管如此，在《物权法》制定过程中出现的违宪之争也在一定层面上反映出各种财产权的平等保护在我国还存在观念和体制上的障碍。

2.规制企业设立和治理结构

这类法律包括《公司法》《证券法》《合伙企业法》和《独资企业法》，这些法律为我国建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度提供了基本的制度框架。同时也应当承认，在现阶段，囿于体制问题，国有企业的管理者（董事长和总经理）并非真正的所有者，他们往往片面追求任期内政绩的最大化，对企业长远利益重视不够。民营企业由于担心产权得不到保障，也有追求短期利益的倾向。可见，针对各类企业特点建立“量身定做”的科学治理结构依然是摆在我们面前的一道难题。

3.保障市场识别机制和维护市场竞争

保障市场识别机制的法律主要包括以《商标法》为代表的商业标识法和《反不正当竞争法》。除商标外，商号、域名和地理标志都在不同层面发挥着市场识别功能，有关这类商业标志的法律也与商标法起着大致相同的作用。而反不正当竞争法的宗旨也同样在于防止混淆，以确保市场上不同企业商品的相互区分，维护泾渭分明的竞争秩序。至于维护市场竞争的法律则主要指《反垄断法》，这一法律通过防止非法垄断，确保市场的充分竞争，保障消费者的自由选择权亦即退出交易的权利。

4.为企业设定法定质量标准和信息披露义务

《产品质量法》《食品安全法》和药品管理法等法律为企业设定了法定质量、技术和安全标准，并要求企业如实披露重要的配方和工艺，包括药品的副作用。企业违反上述义务，消费者可以追究其法律责任，而相关行政机构也有权进行监管和查处。而《广告法》和有关大众媒体管理的法律法规等则旨在制止虚假广告和虚假信息，要求企业准确、全面地披露有关交易的重要信息。

5.直接调整交易关系

这类法律以《合同法》和《消费者权益保护法》为代表。《合同法》直接调整企业与消费者的交易关系，一旦企业违约，消费者可依法要求其承担责任。《消费者权益保护法》则基于消费者的弱势地位，要求企业承担更多的义务和更重的责任，消费者也因此而享有更充分的权利和诉权。当然，《产品质量法》和《食品安全法》也赋予了消费者诉权，同样在一定程度上发挥着直接调整交易关系的作用。

这样，有产权制度和现代企业制度作为前提，凭借商标法和反不正当竞争法所保障的市场识别机制，企业与消费者之间既可进行有效的信息传递，又能构建起一种信誉机制。为防范企业的机会主义行为，合同法、产品质量法、食品安全法和消费者权益保护法等对交易的规制也不可或缺。由此形成调节市场交易的信息、信誉与法律三种机制。在实际的运行过程中，信息、信誉与法律三种机制并非相互平行，而是紧密交织、相互依赖。信息和信誉机制的有效运行离不开法律制度的有力保障，法律机制充分发挥作用也以有效的信息传递和信誉机制为基础。

对于信息与信誉机制的相互关系，前面已有论述。以下试对信誉机制与法律机制做些比较：首先，违反信誉意义上的责任表现为丧失未来的交易机会；违反法律则导致民事、行政或刑事责任。其次，信誉机制可自我实现（self-enforcing），其运行由交易双方维持，运行成本低；法律机制的执行则必须有法院介入，实施成本高。再次，在很多情况下，以充足证据和充分证明为条件的法律机制往往无能为力；而信誉责任的承担则无需证据和证明，企业是否讲信誉全凭消费者判断。最后，信誉机制对市场的作用更为直接，注重信誉的企业一般不“愿”违约，更不“愿”违法，出现违约、违法现象也会及时主动补救。而如果企业不在乎声誉，即便法院判其承担责任，企业也不会主动履行。可见，离开了信誉机制，法律机制的作用也难以充分发挥。这就初步揭示了以商标为载体的信誉机制与法律机制相互依赖和相互补充的内在关联。

（二）商标法的调整对象与适用边界

在调整市场交易的整个法律体系中，商标法与上述第一、第二和第五类法律的区别是明显的，不再赘述。在第三类法律中，商标法与其他商业标识法和反不正当竞争法虽有分工，作用机理却并无二致，目的都在于维护市场识别机制。而商标保护与反垄断的关系则不无微妙之处，一方面，商标的作用不过是将某企业的商品与其他企业的商品区别开来，这就足以表明，还有同类商品存在。既然存在同类商品，就无垄断可言。反之，如果存在垄断，则根本无需区分。另一方面，在当今世界，与最好的商品质量相当只是企业参与竞争最起码的条件，在某些领域，商品之间唯一真实而有意义的差别既非质量，也不是价格，而是商标本身。这就意味着在特定情况下，消费者在乎的并非商品本身而是商标。因此，许多驰名商标都在一定程度上变成了独立的商品（即反垄断法意义上的“产品”），将驰名商标所有人认定为垄断者也并非全无道理。可见，商标尤其是驰名商标保护与反垄断的关系值得深究。

至于第四类法律，其与商标法的边界本应十分清晰，但在我国，由于人们对商标品质保证功能的误读，在一定程度上造成了商标法与产品质量法、食品安全法乃至消费者权益保护法在具体分工上的“纠结”。正如前面所述，商标确实具有品质保证功能，但这里所谓品质保证并非法律意义上的担保，而是企业基于信誉机制获得的激励。激励不等于义务，企业并不因为使用商标而对消费者承担额外的品质保证义务。易言之，只要不违反国家强制性的质量标准，生产和销售各种质量等级之商品是企业的自由。但我国《商标法》却误将品质保证界定为商标使用人的法定义务，具体体现在下列条款：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”（《商标法》第7条）“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。”（《商标法》第45条）“使用未注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由地方工商行政管理部门预以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。”（《商标法》第48条第3款）诚然，法律应当对商品质量和安全问题做出规定，但这并非商标法的任务。如果商品质量未达到质量保证书或者国家相关标准，消费者完全可以根据产品质量法、消费者权益保护法和广告法寻求法律救济，但这种救济与企业是否使用商标无关。实际上，“商标法并未对商标使用人科以有关商品质量的任何义务。换言之，商标法并不要求商标使用人的商品具有某种特征、达到特定的质量水平。”而一旦违反了法律的强制性规定，即便企业并未注册或使用商标，也同样要承担法律责任。

可见，尽管商标法与产品质量法等都属于调整市场交易的法律，其运行机理却存在本质区别，所发挥的作用也迥然有异。立法者即便在商标法中写入本属产品质量法、食品安全法或消费者权益保护法调整范围、有关商品质量的条款，也只能是宣示性的。如果企业违反这些条款，其承担法律责任的依据只能是产品质量法、食品安全法或消费者权益保护法，而绝非商标法。其责任形式自然也不应当包括撤销注册商标，实际上，这种处罚形式既不能有效制裁商品粗制滥造的企业，对维护消费者利益也毫无助益。

这就清楚地表明，商标法只调整企业由于使用商标而形成的法律关系。其主要内容可做如下概括：第一，企业在交易中可以使用商标，也可以不使用商标，其所使用的商标是否申请注册也应完全由企业自主决定，只有这样才能确保商标信息功能的正常发挥。而我国《商标法》第4条却明确规定：“需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”。其言外之意，即未注册商标使用人不享有商标专用权。这就说明，我国商标法表面上奉行自愿注册原则，实际践行的却是强制注册制度。第二，企业注册和使用的商标必须符合显著性和其他条件，且不得与他人在先商标相冲突，即不得造成消费者混淆或淡化在先驰名商标，否则就构成侵权，在先商标所有人有权制止或依法追究其侵权责任。这就是商标确权制度与侵权制度的主要内容。第三，由于商标侵权不仅侵犯了在先商标所有人的利益，而且扰乱市场竞争秩序并损害消费者利益，工商行政管理部门可依法主动查处。

结论

在信息经济学语境下，商标的功能就在于通过标示和区分商品出处建立起一种市场识别机制，在降低信息传递和搜寻成本的同时，激励企业保证商品质量，这也正是商标品质保证功能的要义所在。而商标法则旨在为商标功能的正常发挥提供有效保障，其中，确权制度通过显著性要件确保拟确权的商标都能发挥标识和区别作用，侵权制度则意在防止商标混淆和淡化以维护已获确权之在先商标的显著性。尽管如此，离开了其他法律的协同作用，商标制度也难以正常运行。这就意味着，要建立完善的商标法制，不能仅仅着眼于商标法本身的修订，而应在调整市场经济的整个法律体系的大框架下做通盘考虑。对于商标法与相关法律的“分工协作”关系，本文只做了粗线条的论述，进一步的研究有赖于学界的共同努力。单就商标法而言，结合上述分析，试提出如下修法意见：第一，修改商标确权制度，在沿袭现行注册取得模式的同时，强化对未注册商标的保护，并规定商标权也可基于实际使用取得，同时删除《商标法》第4条；第二，取消对特殊商品强制使用注册商标的要求，删除《商标法》第6条；第三，不再规定商标使用人的质量保证义务，删除《商标法》第7条、第45条和第48条第3款。

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